La capacidad del testador es un asunto complicado, porque de su valoración errónea se pueden derivar consecuencias indeseadas, tanto de malas relaciones familiares como la anulación del testamento.
Si nos referimos al más frecuente testamento, el abierto notarial, debemos considerar que el momento de su apreciación por el Notario es el del otorgamiento ( artículo 666), aunque con posterioridad haya perdido la capacidad o haya aparecido una enfermedad invalidante desde el punto de vista jurídico. De ahí que sea válido el testamento hecho antes de la enajenación mental( art. 664 del C.C.), que se debe entender como concepto más amplio o abierto que la locura. Esto quiere decir que se mantiene la vigencia del testamento anterior ante el intento, baldío, de cambiarlo, o la ineficacia del testamento posterior por falta de capacidad del testador. Y ello pese a que, al igual que el poder, el testamento es esencialmente revocable, que queda revocado de derecho , por el posterior perfecto( artículo 739 del C.C.). La apreciación de la capacidad es también aplicable, con algunas especificaciones en el testamento cerrado, conforme al art. 707 del C.C.
Asunto muy distinto es el del testamento ológrafo ( autógrafo dicen algunos), por la ausencia del requisito de apreciar la capacidad del testador( basta la mera identificación de la firma, art. 692 en relación al artículo 688 del Código Civil), añadiéndosele esto en el momento de su adveración, a la que sigue protocolización.
El Notario, al apreciar la capacidad del testador, no se convierte en un especialista en medicina, sino que continúa con un conocimiento ordinario de la capacidad natural del testador, con el concepto de analizar, con sana crítica, lo que aprecia por los sentidos. Puede estar equivocado y así lo ha subrayado la jurisprudencia en casos en que no pudo apreciar el estado de enfermedad mental, por ser incipiente o tener variación o fases, y así se declara nulo un testamento, ya que el juicio de capacidad de la testadora fue erróneo, en que se demostró con prueba plena la existencia de la demencia del otorgante , iniciada tres años antes de otorgarse el testamento. ( S.A.P. Barcelona 1 de fecha 12 de febrero de 2018). Sin embargo la experiencia profesional del notario, su oficio, y el conocer los medios de que dispone para analizar el estado del testador, incluyendo facultativos o testigos, lo hace , de facto, casi inatacable. No hagamos, sin embargo, esencial, acudir a este auxilio exterior, ya que fue muy celebre una sentencia del T.S. en que se invalidó el testamento del pintor Benjamín Palencia, pese a que se había contactado con la ayuda de eminentes especialistas en medicina y psiquiatría.
El hecho de que haya juzgarse la capacidad del testador, la capacidad natural, no impide que los incapaces puedan otorgar, en ciertos supuestos que luego analizaremos, un testamento abierto. Si la incapacidad no implica la exclusión del derecho de testar ( testamentifacción) bastaría que fuera reconocido por dos facultativos que aseveren su capacidad( art. 665 ), situación que impide que el Notario autorice el testamento sin juicio favorable de aquellos.
El hecho de que se haya de apreciar la capacidad de testar, e incluso se haya obtenido copia del testamento, que dé lugar a que los allegados o parientes próximos lo conozcan no quiere decir que ellos puedan impugnar el testamento en vida del testador. En ello ha concluido una particular sentencia de la A.P. de Valencia sección 11 de 29 de marzo de 2018, en que claramente se dice que la eficacia del testamento y su ineficacia por razones de capacidad sólo puede tenerse en cuenta una vez muerto el testador. No se puede pedir copia antes del fallecimiento , por los presuntos herederos, ni estos invalidar el testamento del testador no muerto. Aunque retroactivamente la incapacidad que determine la ineficacia del testamento, ha de acreditarse después de la muerte del testador .
Por otra parte, nos debemos preguntar si cualquier incapacitación judicial determina la imposibilidad de otorgar testamento. Y esto no es así, habrá que estar a la declaración de éste( recordemos que por la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad que considera figuras de apoyo, no representantes legales), de la incapacitación determina el ámbito de la facultad de testar. Y así, si se trata de una curatela, posterior a una tutela, cabe , sin intervención del curador, por ser un acto personalísimo el testamento que el sujeto a curatela otorgue el testamento, conforme a S.T.S. de 15 de junio de 2018.
La situación de incapacidad de un improbable testador, por el contrario, puede ser compensada, con el acto de nombramiento de un sustituto ejemplar, que puede incluir no solo los bienes del ascendiente que lo nombra sino los propios del descendiente, al que se le nombra sustituto ejemplar; lo importante es que se haya declarado la incapacidad y este nombramiento implicará la revocación del testamento otorgado por el propio incapaz antes de su propia incapacitación, según Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 10 de mayo de 2018.
El ámbito sucesorio, como vemos, está muy ligado a la protección del libre desarrollo de la personalidad y de protección de los más desfavorecidos en la lotería de la vida.
Ignacio Carpio. Notario de Alcobendas, 20.09.2018