I.- Introducción

Sabido es que la legítima  a favor del cónyuge viudo presenta menor rango y protección  que el de otros legitimarios, especialmente los hijos,  por ser materialmente un  derecho de cosa ajena , a diferencia de la atribución del dominio pleno en otros sistemas legales.

Según el Código Civil  le corresponda el usufructo del tercio de mejora, esto es un usufructo de cuota, no de la totalidad, que recaería sobre el tercio de mejora en concurrencia con los hijos o descendientes( artículos 807 y 834 del Código Civil).

Sin embargo el alcance del derecho  del viudo será más amplio si  concurre con padres( 1/2 ) ; y sería el mayor si es llamado sin parientes o parientes no legitimarios( 2/3).

1. Requisitos

Requiere que no haya desheredación ni causa de indignidad, ni  separación, siquiera de hecho , aunque la prueba de la misma  es complicada, de no haber  ninguna medida judicial previa o un acta notarial que fije el status matrimoniae de separación .

Si no consta tal separación , salvo alegación posterior por los herederos,  se mantendrán  tales derechos legitimarios, incluyendo el caso de que no se revoque un testamento en que se le reconocía a una persona concreta ( en tal momento su cónyuge) los derechos legitimarios,  no condicionándolos  a la subsistencia del vínculo.

Ha habido jurisprudencia contradictoria a lo largo del tiempo en este punto sin que nos detengamos.

III.- Forma de atribución. Conmutación.

Se suele atribuir como legado, si bien cabría un mero reconocimiento genérico.

Es importante destacar que el nombramiento como heredero puede entenderse que implica atribución de derechos legitimarios, aunque sería preferible  indicarlo expresamente, para no entender que le corresponden, además, derechos legitimarios.

El llamamiento a la cuota legal, conforme al art. 839 del Código Civil, que sin más implica, para algunos, un legado legal,  no impide que  la misma sustituya por otras formas de atribución o pago  ,  al estar previsto que se pida por los herederos  o bien los hijos y descendientes  la conmutación o sustitución del previsto usufructo – que podría ser universal—por lo que establece  el artículo 839 del Código Civil, a iniciativa de los herederos, por los productos de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo.  En todo caso no se puede imponer al cónyuge viudo el bien concreto o la valoración concreta ( R.D.G.S.J. Y F. P. 21.12.2022).

En la doctrina se admite en las posiciones más aperturistas que se pueda dar la facultad al cónyuge viudo, o lo más excluyente, de  que se pueda imponer o bien prohibir . No puede conmutarlo sobre un bien concreto de manera parcial  el contador partidor, sin contar los herederos( R.D.G.S.J. Y F.P. de 21 de julio de 2021) .

Hay otra conmutación especial y compatible con la del art. 839 del Código Civil, que es la del art. 840 del C.C., que se da la concurrencia del cónyuge viudo con los hijos solo de su consorte de iniciativa  del cónyuge viudo y más reducida alternativa en la solutio.  

V Consecuencias fiscales perjudiciales de la conmutación.   

En todo caso, conviene  atenerse  al caso de que la conmutación  exceda de la previsión legal, que es solo del tercio de mejora, concurriendo con hijos , que establece el artículo 839 en relación con el artículo 834 del C.C., ya que puede considerarse una permuta( Consulta Vinculante de la D.G. de Tributos de 28 de enero de 2022), si bien justamente no se considera permuta en un usufructo universal, si se prevé tal conmutación por el testador ( Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos de  18 de febrero de 2021).

1. El legado alternativo al usufructo universal. Fórmula propuesta con plazo.

Lo que plantea algún interrogante es la atribución de la facultad de sustituir el legado de usufructo universal por la del usufructo de un tercio y el tercio de libre disposición que es reconocido por la práctica notarial,  y la facultad de optar no se le concede, como suele ser con carácter supletorio( al heredero conforme al art. 874 del Código Civil), sino la legatario , tal y como ha recogido la STS. de  20 de mayo de 2010. En esta sentencia aunque se distingue entre la aceptación del legado y la opción, se demuestra la confusión producida entre las partes, ya que se dio por buena una aceptación de legado, pero no la atribución concreta elegida, en este caso, la del legado parcial de usufructo y de pleno dominio, lo que complicó la liquidación tributaria.

Esto es lo que quiero subrayar, la dificultad que presenta este legado alternativo , la falta de previsión del término final de su   ejercicio  ya que no se suele recoger en las fórmulas al uso, que  no determinan un plazo de ejercicio razonable, para optar por el usufructo universal o por el usufructo de cuota y el legado en pleno dominio. Normalmente se parte que se atribuye el usufructo universal , con la facultad alternativa señalada.  Si no se dice nada se entiende llamado al  usufructo universal? ¿ Hasta cuándo? De no indicarse se estará  a la primera alternativa, ya que parece que es una sustitución u opción secundaria, pero no siempre es así. En el caso de la jurisprudencia  que estamos refiriendo se entendió un llamamiento a la aceptación o repudiación y otro a la concreta atribución.

Si tenemos en cuenta los plazos de 6 meses para liquidar el Impuesto de Sucesiones, sin perjuicio de sus prórrogas hasta un año, se debería señalar el plazo máximo de un año para comunicar de manera fehaciente o recepticia  la opción, por ejemplo, si se ha establecido como secundaria, por el tercio de usufructo y el de libre disposición en pleno dominio. No podemos olvidar que si la persona tiene una edad relativamente avanzada, adquiriría más derechos desde el punto de vista fiscal si opta por la alternativa del tercio de libre disposición y el usufructo de cuota , que no de mantenerse en el usufructo universal.

De esta manera considero que análogamente al caso del artículo 844 del Código Civil, el plazo de un año puede ser tiempo de reflexión y plazo suficiente incluso para cumplir con obligaciones tributarias de manera que propongo la siguiente fórmula:

“Se lega el usufructo universal y vitalicio de la herencia, sin perjuicio de la facultad concedida al cónyuge supérstite  de optar por el tercio de libre disposición y la cuota legitimaria en usufructo, opción que deberá ser comunicada a los herederos o administradores de la herencia en el plazo de un año de la apertura sucesoria, de manera fehaciente o con confirmación del destinatario” .

30. 06.2023

Ignacio Carpio González, Notario de Alcobendas( MADRID).