nuevas atribuciones notariales en hipotecas

 

PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y ACTUACIÓN DE LOS NOTARIOS.

El otro día me encontré en una cafetería a unos letrados musitando sobre la proyectada reforma de la Ley Hipotecaria, en realidad del Anteproyecto de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.  Los abordé y afirmaron que la ley era inminente   , si bien dudaban de su retroactividad , pero era lo que se podría prever, de manera tal que el ajuste a la nueva legalidad podría producir nuevas revisiones de hipotecas firmadas bajo la vigencia de la ley anterior. Evidentemente esto implicaría una nueva conflictividad judicial, algo que se intentaría  evitar con la nueva norma, en principio aplicable a casos producidos durante su vigencia, irretroactiva  en sí,  si bien es la doctrina la que puede mover el Derecho, para que se acomode al espíritu de la época, como dice la Resolución de la D.G.R.N. de 21 de marzo de 2013.

Las aparentemente nuevas tareas del notario, de las que se ha hablado con motivo de los comentarios del nuevo texto, nos van a hacer examinar la labor actual y futura del notario, en el caso de que llegue el texto proyectado a convertirse en ley.

Lo más destacado es que la labor del notario en general , específicamente en materia de escrituras, también, por ende,  en el otorgamiento del préstamo o crédito hipotecario ,consiste en un control exhaustivo de la legalidad, que supone  ajustar la voluntad expresada por el cliente al contenido normativo aplicable , especialmente a la forma, pero no sólo a este aspecto . Ello es así, mal que pese la malhadada sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2008, que rechazó que el notario haga un verdadero control de legalidad y haya de denegarse la función en casos no ajustados a Derecho, sino que . según nuestro más alto Tribunal, bastaría con   hacer reservas y advertencias legales.

Pero particularmente  en materia de préstamos y créditos hipotecarios es el terreno en que se ha puesto más en tela de juicio esta función notarial, en que se anudan lo profesional y lo funcionarial, porque , aun con el predominio de lo público, como demuestra la importancia de la prevención de blanqueo y la colaboración con Hacienda, no se le ha dotado al notariado de herramientas decisorias en la exclusión de cláusulas que deberían ser expulsadas del mundo jurídico o sometidas a un riguroso control. Son las cláusulas abusivas, derivadas de la contratación de un número indeterminados de consumidores o usuarios y en las que si se establece un predominio absoluto e incondicionado de una parte sobre la otra( predisponente y adherido, básicamente ), por lo que, por ende, pueden llegar a ser  sean abusivas, en consecuencia nulas. Esta labor de depuración no existe nada más que un determinado supuesto  en términos de préstamos y créditos, que consiste en que sólo las cláusulas inscritas como  nulas por abusivas  en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación( art. 84 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) pueden eliminarse del redactado de las escrituras de préstamo o crédito hipotecarios. Pero fuera de esto poco puede hacer el notario e incluso en el caso de créditos usuarios, advirtiendo de sus consecuencias si fuera evidente su ajuste al concepto de la Ley Azcárate.

En destacar estas carencias, advirtiendo de lo que debería hacerse ha sido muy explícito IGNACIO GOMÁ en dos artículos de la Revista Notario del Siglo XXI. / 1)

De hecho recientes sentencias aplican la sanción de nulidad en ciertos contratos, de las que no hay exclusión por el hecho de que el notario haya explicado y aclarado el contenido de la escritura, que corresponde a minuta del banco; se desestima por los tribunales que haya  verdadero control de transparencia material, desde y por el Notario,  aunque si lo haya de inclusión( Sentencia del Juzgado Mercantil número 10  de Barcelona, de 7 de diciembre de 2016; en el mismo sentido ya  otra del Juzgado Mercantil número 1 de Valladolid, de 8 de junio de 2016 había colocado al notario como un mal pedagogo de la transparencia, dado que  no vale con la mera lectura, citando el tribunal otra anterior  sentencia del T.S.  de 24 de marzo de 2015 que decía “la intervención del notario tiene lugar en la fase final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo con la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base a una información inadecuada”

Esto es precisamente lo que intenta paliar , en lo que sabemos genéricamente, el anteproyecto de ley, dado que en esta fase el notario podrá aclarar las dudas , insuficientemente aplacadas cuando se establecían 3 días para poder consultar el borrador de la escritura  en la notaría, que derivaba de la O.M. de 5 de mayo de 1994, y circular del Banco de España 5/94,  regulatoria de la oferta vinculante , con unas depuraciones y exigencias mayores hasta concluir en la actual FIPER.

Lo que ahora se pretende es que el plazo de examinar el contenido del proyecto de escritura, en la notaría, donde el prestatario recibirá una información gratuita, sea de siete días. Debería firmar un escrito donde diga que se ha enterado de lo que se propone firmar, además de que parece que debería constar en acta autorizada por el notario, también sin retribución al profesional.

Además de seguir la estela de la declaración manuscrita, en lo que puede ser esta fase precontractual, rechazada de plano por el notariado, lo más relevante es , según se ha filtrado a la prensa del anteproyecto , que no podrán incluirse como cláusulas del préstamo contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación. Aunque estos aspectos son opinables son más claros y más amplios en el rechazo a la cláusula abusiva que lo limitado de la norma anterior.

Muy importante tarea de la sociedad será formar a las personas para que, aunque el texto puesto a su información y meditación sea más claro y sencillo, supongo que efectivamente hay situaciones intermedias entre un texto canónico hipotecario y un folleto para localizar una calle, debe haber una adecuada formación en lo económico desde la escuela, previsto en la ley de 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Además la comprensión lectora , el juicio crítico son herramientas básicas que ayudarán siempre en comprender asuntos más graves que los cotidianos y de esparcimiento.

Otros aspectos, prohibición de las cláusulas multidivisas, lo relativo a vencimiento anticipado, interés de demora o comisiones son muy interesantes en la vida corriente de los clientes de los bancos, pero no vamos a explicitarlos, porque habrá ocasión mejor y con más detenimiento, una vez entre en vigor. Esperemos que esta norma consiga un equilibrio en los intereses de las partes y evite la zozobra de los operadores jurídicos y la sobreactuación de los tribunales.

( 1) GOMÁ LANZÓN, I. “ El alcance de la intervención notarial en la contratación bancaria “ Notario del Siglo XXI, pgs.54 y ss. marzo-abril 2017; y “El alcance la intervención notarial en la contratación bancaria (II), pgs. 60 y ss. la misma revista mayo-junio 2017

Ignacio Carpio. Notario .Alcobendas, 3 agosto 2o17

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *