EL USO ( Y LA POSESIÓN) COMO HECHO Y DERECHO.

I.- El objeto de estas breves páginas es aclarar la situación que se produce con cierta frecuencia al transmitir la propiedad de un bien inmueble, respecto a su posesión.

Normalmente al mismo tiempo que transmitimos la propiedad, la llamada tradición instrumental, por el otorgamiento de la escritura , según los artículos 609 y 1462.2 del Código Civil, transmitimos su posesión.

II.- Sin embargo, a veces, por razón de oportunidad, al vendedor se le permite continuar la posesión.

Esta posesión residual,   digamos claudicante,  no es la que tenía antes de transmitir el dominio al comprador, sino una posesión en concepto distinto al de dueño, que a veces técnicamente se llama constitutum possessorium A veces ocurre , como en el caso de las daciones en pago, que la posesión que se mantiene  determina la obligación de pagar una renta, porque de la posesión como propietario se pasa a la posesión como arrendatario. Se constituye,  a la vez que se extingue la propiedad de la parte cedente, un derecho de posesión a su favor en concepto de arrendatario.

III.- Acotando, empero , el tema a los casos más frecuentes en los despachos profesionales,   me voy a plantear la situación  en que dejamos al vendedor continuar un periodo de tiempo,  antes del abandono efectivo de la finca ( piso, local o predio), sin que ese permiso produzca una obligación de pago de renta alguna.

A la vista de su gratuidad y ser  meramente personal, no hablamos de una relación o situación  jurídico-real. Significa esto que  la establecemos por un mero consentimiento o concesión de la parte compradora.  Además está  subordinada al cumplimiento de un fin o término concreto y depende también de la voluntad o situación personal del concedente o comodante( por ejemplo que no la necesite).  Y , en fin,  carece de la reipersecutoriedad o inmediatividad y afección de efectos frente a todos o eficacia erga omnes, propia de los derechos reales.   No es inscribible, al no tener los rasgos propios y , en suma, si lo referimos al hecho posesorio, tampoco la posesión es inscribible( art. 5 de la Ley Hipotecaria).

IV.- Por esas limitaciones a esta situación o relación jurídica se le llama a veces precario, pero lo más correcto es considerarla un préstamo de uso o comodato, que está regulado también en el Código Civil, artículos 1741 y ss. .Se trata de una relación personal, que sólo produce obligación de pagar los gastos ordinarios y que dura el tiempo preciso para el uso de la cosa. Esto es muy diferente al caso del precario , que la L.E.C. art. 250. 1.2º  regula con el procedimiento del juicio verbal, para su extinción.

No obstante, se califica  de precario una situación análoga a la descrita  antes,  en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 15 de julio de 2011, como contrapunto a la que luego citaremos.

V.- En las fórmulas habituales de la venta de una cosa con comodato, se le concede un plazo, por mera tolerancia, al vendedor  para que pueda retirar las cosas o mudarse el vendedor a su nueva residencia, sin que se produzca ni una relación jurídica en sentido estricto, ni obligación de pago de renta, a su cargo,  dado que no es un arrendamiento a término determinado.  Si transcurrido éste sin entrega de la posesión al comprador, ya la situación suele pactarse que pase a precario, esto es, posesión sin título legítimo, lo que determina una desocupación forzosa, además de pactarse habitualmente un pago por día de retraso.

VI.- Esta situación claramente no tiene nada que ver con la jurídico-real del derecho de uso, en que si hay una reipersecutoriedad de la cosa, dado que  el usuario tiene derecho a los frutos precisos para sí y su familia y eficacia erga omnes. Aunque las limitaciones notables en relación al usufructo( no cabe transmitir el derecho, a diferencia del Derecho Catalán) .

Con esto llegamos a los mimbres de la  Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de septiembre de 2017, tan reciente que se publicó el 28 del mismo mes.  En ella se analiza la creación  de un presunto derecho de uso, cuya constitución  se hace vía retención, digamos al modo del “constitutum posesorium”, pero sin que se especifique o exprese claramente su carácter de derecho real, entendiéndose por la D.G. que sólo existe el derecho real de uso si se configura así, se le da en la escritura las características propias de derecho real,  dado el carácter de “numerus apertus” que rige en el sistema hipotecario español.

No comparto esta opinión, tal vez sea el fundamento de la citada resolución la  de tratar de no confundir ese derecho real de uso con derechos de uso de naturaleza familiar, por su habitual atribución en las sentencias judiciales de separación o divorcio. Pero claramente la resolución distingue el caso del derecho real del usuario, del comodatario, en los términos antes referidos.

VII.- Y obiter dicta da un toque de atención al Notario , que pretende por sí y ante sí, en una diligencia, subsanar la escritura otorgada ante él, en el sentido de aclarar que el donante y propietario de los locales a que se refería tal derecho de uso, se lo reservaba y que transmitía la propiedad y no la nuda propiedad, dado que ésta se refiere al dominio descontado el derecho de usufructo( por tanto, no el derecho de usufructo). No cabe que el notario sustituya la prestación de consentimiento por su propio juicio aislado.

Ignacio Carpio González.

2 de octubre 2017.

Notario.- Alcobendas

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