El poder es un instrumento notarial muy necesario, especialmente en esta época de grandes desplazamientos y por la cantidad de personas de edad avanzada que existen en los últimos años, de manera creciente.
Puede decirse que el poder es un facilitador de actos y negocios jurídicos, en lenguaje llano: quien está de viaje o tiene pendientes otros asuntos de mayor calado, da un poder notarial, como regla general, que puede incluso remitirse a través de medios telemáticos para la notaria donde se va a realizar el llamado negocio representativo ( el objeto del poder).
Su marco normativo apenas existe, salvo el artículo 1259 del Código Civil( la actuación en nombre de otro), que facilita lo que se llama el mandato verbal( actuación sin acreditación formal del poder). Con el poder se actúa, sin necesidad de que el autorizado acepte el poder, salvo lo que ahora diremos sobre la relación subyacente.
La relación subyacente es la parte oculta del iceberg , eso es, lo que permite poner al apoderado en marcha el acto o negocio jurídico representativo. Normalmente se considera que es un mandato( civil) o comisión ( mercantil), pero podría acoger diferentes tipos de negocios jurídicos que dieran paso al poder e incluso esa relación preexistente o subyacente es la que permite determinar la condición de irrevocable del poder, figura jurídica de dudosa aplicación práctica directa.
Si la relación jurídica subyacente que da lugar al otorgamiento del poder es un mandato, existen normas muy precisas que la regulan y precisamente en ellas se apoya la figura del poder, mucho más extensa en la práctica que su reverso el mandato. Nos sirven dichas normas para la sustitución del poder, para la condición de mancomunado o solidario del apoderamiento y la extinción( art. 1732 C.C.)
El contenido del poder es muy variado, siempre que no se trate de actos prohibidos por el ordenamiento jurídico o sean estrictamente personalísimos, como el testamento o en materia de ciertas decisiones vitales o personales.
Otros límites con trascendencia interna son no sobrepasar las instrucciones ( ex art. 1719 del C.C.).
La sustitución se permite como regla general ,salvo prohibición o determinación de la persona del sustituto( 1721 C.C.).
En materia de su alcance, es importante valorar si se ha de hacer un poder que contenga posibles actos de cierto peligro patrimonial , como hacer donaciones o afianzar deudas ajenas. Yo hace mucho tiempo que lo pregunto detenidamente sobre ello y para alertar de ello establezco en un poder general tipo un apartado especial, que llamo facultades de especial trascendencia patrimonial donde las incluyo. No sigo, eso sí, la restricción de que no quepa un poder general para hacer donaciones, pese a la opinión del T.S. en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013, al no considerar expreso el poder general, y que se alejaría del “animus donandi”, en cierto modo , solo queremos algo que conocemos concretamente, lo cual es argumento poco concluyente.
La capacidad ha de existir tanto al tiempo de dar el poder como de realizar el acto representativo, de hecho se suele indicar que no hay nada que haya variado en la capacidad y estado civil del poderdante, como fórmula ,si bien, cabe establecer el poder preventivo, que sería eficaz bien desde que se ha producido la incapacidad natural, no declarada judicialmente como para el caso de que se diera, o sea se incluye la incapacidad natural en tal caso.
En este tipo de poderes se pueden llevar consigo facultades relevantes en la esfera personal y de salud, como incluyo dar instrucciones
previas o voluntades anticipadas, vulgarmente llamadas testamento vital, que han sido muy reducidas en la Comunidad de Madrid, por una reforma de marzo de 2017, de la que me he hecho eco en estas páginas recientemente.
En el plano formal es interesante, además de prever la posible sustitución , la obtención de copias , totales o parciales del poder, porque si las extraviamos, no se podrá actuar sin estar facultado para pedir copias del poder otorgado.
Ignacio Carpio González. 27.06.2018.
Notario, Alcobendas( Madrid)