La convergencia de factores como la soledad en que se desarrolla la vida de muchas personas , la rigidez de las legítimas del Código Civil, que implica un posible choque de intereses entre los propios legitimarios y la protección de los intereses de los menores, en menor medida, es un acicate relevante para nombrar albacea , con el cargo asociado de contador partidor, normalmente.
Todo esto viene a colación- figura , por cierto, hereditaria-para los supuestos de herencias en que los intereses de los sucesores son contrarios entre sí, en los casos en que el padre o madre hacen una distinción en cuanto al título de atribución o cuantía de la asignación hereditaria entre los hijos. Dado que la herencia requiere, por regla general, el consentimiento unánime de los interesados, el hijo con legítima estricta, por ejemplo, intentará forzar las cosas , absteniéndose de firmar la partición de la herencia basada en un testamento que le perjudica, y eso aunque se prevea la reducción a legítima estricta en caso de promover la intervención judicial, ya que no tendría , en tal caso, nada que perder. . Aunque pudiéramos acudir a la interpelación del art. 1005 del Código Civil( diga si quiere o no aceptar la herencia el hijo requerido) y al nombramiento de un contador partidor dativo, lo cierto es que conviene prever esta eventualidad y ya haber contemplado que la firma de los hijos huelgue en el caso de que exista un albacea, con funciones de contador partidor añadidas, eso sí, para distribuir , con arreglo a las reglas de la partición , los bienes entre los herederos.
A veces la prevemos para casos de hijos menores o incapaces( figura totalmente en desuso, según el Anteproyecto de la reforma en materia de discapacidad y figuras de apoyo, ya comentada en estas páginas) con lo que no tendría que intervenir la representación legal del menor o incapaz, sino solo el albacea contador partidor. Recordemos, además , que el anteproyecto de reforma de discapacidad y figuras de apoyo , deja menos determinada la materia de representación legal. En este punto, también es oportuno recordar los casos en que la administración de los bienes de los menores se le encomienda a alguien diferente del ex cónyuge del testador, también progenitor, pues en la partición , para el criterio más ortodoxo, han de concurrir a la partición el administrador nombrado y el propio padre o madre excluido de la administración. Luego, una buena profilaxis es nombrar albacea contador partidor, lo que va a evitar enfrentamientos indeseados. En algunas ocasiones se establece la condición de que haya hijos menores o incapaces para proceder a dicho nombramiento, bastando que hubiera uno solo de los hijos en tal situación. Recordemos que si hay que liquidar la sociedad de gananciales, especialmente si hay casos dudosos o compartidos de bienes privativos y gananciales o hay cautela socini en el usufructo universal, se presentará un conflicto de intereses claro, que implicará que deba intervenir un defensor judicial, que se evita con el nombramiento del albacea contador partidor.
El carácter meramente preventivo, no imperativo , está en la base de establecer que el albacea contador partidor, sea alguien potestativo , no obligatorio, en los actos particionales. De hecho, se suele prescindir del mismo, si todos los interesados están conformes, aunque no se entiende así en todos los sistemas legislativos, por ejemplo en el anglosajón o en el catalán.
Para mí, como práctico del Derecho, los escollos mayores son la fecha desde la que se tiene por vigente el cargo, esto es, se adolece de cierta laxitud en la determinación del dies a quo hace que pudiéramos estar validando un cargo caducado( recordemos que hay solo seis días desde saberse nombrado para excusarse, según el art. 898 del Código Civil) y por otra parte, las limitaciones del ámbito de actuación del albacea contador partidor, ya que no puede realizar actos dispositivos, a diferencia del “Executor “ inglés o del albacea universal de realización dineraria catalán . Esto es un inconveniente notable, ya que la distribución de la herencia ha de ajustarse a la equivalencia de lotes, en calidad y cantidad. Si son heterogéneos o el reparto lo es, esto implicaría un acto de disposición, por principio excluido, sobre todo si afecta a las legítimas , y especialmente si hay menores por medio.
Si está autorizado el contador partidor, figura funcionalmente unida a la de albacea, para pagar en metálico las legítimas de ciertos herederos esta encomienda podría implicar ciertos actos dispositivos, si realmente no hay metálico en la herencia.
La restricción de los actos o contratos dispositivos es clara en numerosos casos previstos analizados por la jurisprudencia, ya que la regla general del artículo 902, las del albacea universal, no contempla unas facultades dispositivas amplias, especialmente de bienes inmuebles o que puedan afectar a las legítimas. Veamos alguno de estos casos.
La jurisprudencia de la Dirección General de Registros y del Notariado ha considerado que no cabe en el reparto hereditario del albacea atribuir a algún heredero bienes concretos y a otro un crédito, lo que implicaría un acto de disposición que requeriría, habiendo menores, autorización judicial, tal y como ha declarado la Resolución de 26 de marzo de 2015. Dichos actos de disposición, en ningún caso, es la regla general ( según la Resolución de la Dirección General de 4 de octubre de 2017) a diferencia de lo que ocurre con el executor británico.
La función básica , la partición, no está excluida aunque haya un solo heredero, en sentido estricto, y los bienes se le asignan íntegramente al heredero si al albacea se le ha asignado las funciones de contador partidor si hubiera legitimarios a los que pagarle sus derechos legitimarios, ya que la valoración de los bienes y el pago de las legitimas, es una función particional, que debe realizarse, porque no habido propiamente una partición por parte del testador, según una Sentencia de la A. P. de Oviedo, sección 4ª de 21 de julio de 2017.
Además de las ya designadas, tiene funciones importantes de interpretación y ejecución ,por ejemplo, sobre la ineficacia de un legado o salvar las dudas sobre un legado de plazas de garaje ligadas al de la vivienda, según ha señalado la jurisprudencia. E incluso fijar la inexistencia de descendientes como sustitutos de un llamamiento fallido( Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de septiembre de 2017). Pese a un poso de clasicismo tiene la figura una utilidad , que puede ser creciente, si se revisa la materia de las legítimas y se amplian sus funciones, cuya importancia ha que dado demostrada en la S. de la A. Provincial de Madrid de 29 de junio de 2018, anulando la partición en que el nombrado albacea no realizó ninguna función, sino que se limitó a firmar la propuesta realizada por un despacho de abogados, a los que se la encargaron alguno de los hijos. Dejémosle a los albaceas desempeñar su función.
IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ
Notario Alcobendas, 26 de octubre de 2017