Por lo que he manifestado en otras ocasiones, el uso impropio de vocablos produce un peligroso deslizamiento de los propios conceptos, dejando desmanteladas instituciones muy bien fijadas en la sociedad y en los textos legales. Lo vulgar ocupa el lugar de lo técnico , sin que defienda yo ahora que siempre ha de predominar éste. La ambigüedad es otra de las vigencias de este tiempo. Pero lo vamos a explicar con el ejemplo de la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2018, sobre el concepto de cónyuge y familia.
La protección de la familia tiene su acomodo en las Convenciones Internacionales y por supuesto en la Constitución Española, en el art. 39, que incluye la jurídica y además también se reconoce el ius conubii, en el artículo 32 del mismo texto legal. Puede decirse que incluso la pareja es una subespecie en esta protección dedicada al matrimonio.
Los conceptos de la calle afectan, naturalmente, en este orden de cosas, con la igualación de la protección de los matrimonios y las familias, ya no unívocas y se tienden a considerar, como uno de los más importantes componentes de la familia, aunque técnicamente no lo sea , al cónyuge.
Llegando a la idea central de la protección recordemos, que tiene su centro más relevante en el hogar, la CASA, en Derecho Navarro, y esta protección se desarrolla en el plano del uso , atribuyéndoselo en caso de separación o divorcio al más necesitado de protección, especialmente si tiene al cuidado hijos menores y en el plano de la disposición, dos trayectorias en que se produce, de manera diferente, dicha protección.
En el primer aspecto, destaca que el uso es un derecho de carácter familiar, pero inscribible, a través del título que apruebe el convenio o la sentencia de separación o divorcio que lo atribuya. Las matizaciones de este derecho son importantes en la jurisprudencia y la doctrina, analizando ahora las más importantes :
*No puede afectar a terceros que sean los dueños de dicho inmueble sin su consentimiento( R. de la D.G.R.N. de 4 de septiembre de 2017). En tal sentido cabe deshaucio , por inexistencia de contrato del titular del dominio con el ocupante de la misma(STS. de 30 de octubre de 2015).
*Se somete al principio de prioridad. Si la hipoteca fue constituida por el dueño antes de la atribución del derecho de uso, la ejecución de la hipoteca será despejada del derecho de uso( S.T.S. 06.03.2015).
*Tampoco se puede oponer el uso atribuido a uno de los progenitores, si hay acuerdo de venta entre ambos cónyuges ( STS de 8 de febrero de 2018).
*Precisamente se extingue por la venta de la vivienda de la pareja o matrimonio( STS. de 6 de febrero de 2018).
En el otro aspecto de protección, relativo al consentimiento o asentimiento a la disposición del cónyuge titular, se evita el desamparo del cónyuge no titular del bien, evitando desmantelar el hogar familiar, tanto a la finca en sí como al ajuar doméstico, conforme al art. 1320 del C.C., sin contar con el consentimiento de dicho cónyuge en los actos de disposición y gravamen. Veamos los matices y las excepciones
La forma de actuar por parte del notario es preguntarles si la vivienda es o no habitual conyugal. No basta cualquier vivienda, sino que sea el centro de convivencia principal , de manera que no tendría sentido si la convivencia allí es esporádica o en periodo concreto de vacaciones etc. Si la vivienda lo es y el acto es de la naturaleza antes indicada, debe contar con el cónyuge del titular, en un acto de asentimiento. No lo puede suplir directamente la intuición del Notario, por ejemplo si se ha dado un poder para vender y en el carnet del no titular figura otro domicilio diferente de la vivienda de cuya transmisión se trata.
Por otra parte, tiene esta norma , en los que suelo instruir ampliamente en capitulaciones matrimoniales o en la misma escritura de matrimonio unas reducciones y unas ampliaciones :
*Reducciones : no se aplica si la vivienda está en proindiviso y se trata de disponer de una cuota indivisa, por ser incompatible con el concepto de exclusividad que encierra la habitualidad de la vivienda ( R.D.G.R.N. 10.11.1987 y posteriores).
No se precisa en hipoteca que el mismo día se firma con la compra, en régimen de separación de bienes, número siguiente de protocolo a aquélla( R. 26.06.2006)
*Ampliaciones :
Se exige declarar el carácter de vivienda no habitual conyugal para cónyuges casados extranjeros, a falta de acreditar la innecesariedad del consentimiento del titular, según su régimen legal( R.D.G.R.N. 26.02.2008).
Se exige en el caso de parejas de hecho , con legislación autonómica que lo prevea , tanto en Cataluña como en la Comunidad Valenciana( en ésta en R.D.G.R.N. de 21.03.2013).
Se exige también para actos de creación de derechos reales de cosa ajena , como la servidumbre, aunque en el caso tratado no se aplicó al recaer sobre terraza, elemento externo al espacio habitable en sí( R. D.G.R.N. 13.06.2018).
En todo caso, en una reciente Resolución , citada al principio, de nueve de octubre de 2018, permite que en la hipoteca de la vivienda decir que no es conyugal, a efectos el artículo 1320 del Código Civil, no precisando decir que no es “familiar habitual.” Sean estas reflexiones lo que nos sirva de despedida, ya que ésta es una materia que debe ser ajena al formalismo, de manera que si se dice que la vivienda no es conyugal, no se precisa decir que es habitual familiar, se debe interpretar de manera que produzca el efecto normalmente querido por el ordenamiento jurídico, que es la disposición consentida de la vivienda protegida por el artículo 1320 del C.C.
Otras son las ambigüedades de la protección de los consumidores por la legislación hipotecaria y la floración de sentencias, muy heterogéneas en su sentido, aunque todas de impulso tuitivo, de manera que la vivienda especialmente protegida sea la vivienda habitual, aunque pudiera ser no conyugal, propia de esta época de personas que por razones laborales o de otra índole, se encuentran desplazados durante la mayor parte de la semana o del mes de su hogar o centro de afectos. Esto será objeto de algunas notas en momentos ulteriores.
Ignacio Carpio. – Notario.- Alcobendas, 22 de noviembre de 2018.