Aunque no siendo muy original al tratar este tema , está muy de actualidad por el choque de dos concepciones, la del T.S. y la Dirección General de Registros y del Notariado, en materia de sociedades no cotizadas.
El cargo de administrador se ha profesionalizado notablemente y asume unas obligaciones, por ejemplo como cotizante en el RETA, si tiene un desempeño activo y control efectivo sobre la sociedad, además de las propias de cumplir las obligaciones contables y de la S.S. de la misma sociedad o procurar mantener el equilibrio económico de la misma, solicitando eventualmente su disolución o el concurso de acreedores.
La evolución histórica de la regulación societaria , más allá de la escueta del Código de Comercio, es notable, especialmente desde la Leyes de Sociedades Anónimas ( 1951)y de Responsabilidad Limitada( 1953). Aquella contemplaba que fueran los Estatutos los que previeran la retribución , que podría ser por participación en las ganancias , tras detraer los beneficios líquidos y cubierta la reserva legal y estatutaria y reconocido un dividendo del 4% salvo que los Estatutos lo previeran superior( art. 74).
En la de Sociedades Limitadas de 1953 se hace una referencia a la legislación de anónimas, supletoria en caso de laguna normativa.
La regla de la Ley de Anónimas se repetía en su Texto Refundido de Reforma de 1989, en su artículo 130, mientras que en las el artículo 66 de reforma de Ley de Sociedades Limitadas de 1995, se determinaba su carácter gratuito, salvo disposición estatutaria contraria , con especificaciones y límites cuantitativos en dicha norma.
La Ley de Sociedades de capital de 2010 en su artículo 217 , parte de su carácter gratuito . Los Estatutos, en su caso pueden prever el sistema de remuneración , que puede ser : fijo, por dietas de asistencia, participación en beneficios o variable y la indemnización por cese, como las más relevantes.
Hay un tope , que es la retribución máxima anual, que entiendo que será aplicable en los diferentes supuestos, en vigor por cada año según acuerdo de Junta, con factores equilibradores y objetivos que constan en el citado artículo, en su último párrafo. En todo caso se admitió por R.D.G.R.N. de 26 de septiembre de 2014, que la Junta determine la cuantía anual, dentro de la máxima fijada en los Estatutos.
Por otra parte, el cargo de Consejero Delegado es más directamente ejecutivo y más sensible a gestiones técnicas y de negociación en diferentes ámbitos, por lo que se especifica y se aquilata su remuneración , pero a través de un contrato, que no ha de formar parte de los Estatutos, según Resolución de la D.G.R.N. de 5 de noviembre de 2015.
La retribución tras la modificación estatutaria debe acomodarse a la modificación que la fija, en el periodo de vigencia de la legislación de Sociedades Limitadas entre 1995 y 2010( Ley de Sociedades de Capital), según una sentencia de 19 de septiembre de 2017 del T.S.
Durante 2018 se produce el choque de criterios entre el T.S. y la D.G.R.N, en relación a la retribución de Consejeros Delegados y Consejeros ejecutivos. Así, mientras la STS de 26 de febrero de 2018 rechaza que ni la Junta ni los Estatutos tienen que establecer la retribución del Consejero Delegado , sino que se admite que los Estatutos se refieran a lo que establezca el Consejo de Administración respecto a la retribución del mismo por funciones ejecutivas, partiendo de administradores con cargo gratuito.
Considera el T.S. que los administradores en su condición de tales , cuyas funciones son deliberantes y ejecutivas, del art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción de 2014, que se contrapone al artículo 220 referido a sociedades limitadas, donde pueden se pueden separar las funciones ejecutivas de las otras.
Parece que la referencia a administradores en cuanto tales- artículo 217 – no se referiría a funciones ejecutivas de Consejeros Delegados ( art. 249. 3 LSC).
Los sistemas de retribución , acumulativos , no alternativos, emanan de : a) los Estatutos sociales, que deben fijar el sistema de retribución; b)los acuerdos de la Junta, para establecer el importe máximo de la remuneración anual de los administradores, o cuando se prevea la participación en beneficios o la entrega de acciones u opciones; y c)el acuerdo del órgano de administración (salvo que la junta determine otra cosa), respecto a la distribución de la retribución entre los distintos administradores.
La Dirección General , en resolución de 8 de noviembre de 2018, que sigue a otra de 31 de octubre de 2018, respecto al Consejero Delegado, partiendo del carácter gratuito del cargo de administrador, considera frente al criterio del Registrador, que exige que se establezca en los Estatutos el sistema de retribución , que cabe un contrato , no sujeto a calificación del Registrador , que incluso sea gratuito y entiende que , como la mayoría de la doctrina considera, no sería preciso que los requisitos de retribución del administrador y del consejero ejecutivo sean cumulativos, sino alternativos.
En resumen , entiendo que debe esperarse una resolución más concorde con la mayoría de la doctrina por parte del T.S., que ha resuelto un caso muy específico y ha generado cierto asombro en los operadores jurídicos, si bien llama la atención que la Dirección General, a su vez, deje al margen una especificación como es el contrato entre la sociedad y el ejecutivo ,sobre todo admira que el contrato de prestación de servicios con el Consejero Delegado sea gratuito.
Ignacio Carpio González .
Notario de Alcobendas( Madrid)
10.01.2019