Desde hace mucho tiempo me ha interesado el Derecho de Familia. La evolución de la sociedad se plasma en sus nuevas ( no siempre lo son), instituciones, que abocan a una cierta desestructuración de la familia clásica y la institucionalización de familias recompuestas, homosexuales e incluso las monoparentales. Sin embargo, en muchos sentidos, nada que no existiera previamente en la Historia. Vamos a ahora acotar la situación , una vez que ya en alguna asistencia mía a las jornadas de Derecho de Familia en Madrid , hace ya años, se destacó sobre todo por parte de los juristas de Aragón la vigencia y la aplicación del artículo 6 de la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres., que preveía la custodia compartida, como régimen preferente. Se buscaba naturalmente el llamado interés del menor, un elemento central, como la affectio maritalis, cuya falta puede determinar la causa de fondo de la ruptura conyugal.
No obstante esa primicia legislativa, la propia jurisprudencia aragonesa la matizó desde el principio, pues la exigible escolarización del menor hizo que la custodia recayera sobre la madre de manera exclusiva en S.T.S. J. Aragón de fecha 13 de julio de 2011 o en una sentencia de la A.P. de Zaragoza de 27 de diciembre de 2011, que preveía su atribución individual a cualquiera de ellos, pues la asignación de la custodia compartida lo es por defecto.
En los demás territorios también se ha producido una preferencia clara a favor de la custodia compartida; así recordemos que ésta es deseable y normal ( STS de 25 de abril de 2014), pero que deben recabarse datos de estabilidad y posible pernota( STS de 15 de julio de 2015). E incluso puede ser interesante para restaurar las relaciones con uno de los progenitores, que ya contaba con amplio derecho de visita( SS. T.S. de 28.01.2016 y 19.02.2016).
En Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2015 se exige que los hijos menores sean oídos, lo cual es propio de la actuación de los tribunales españoles.
Desde el punto de vista meramente procesal incluso se puede obtener en procedimiento contencioso en interés de los menores ( STS de 7 de julio de 2011, entre otras) e incluso tras un convenio protocolizado notarialmente ( STS. 18.11.2014). En todo caso, no cabe convertir la casación en tercera instancia ( STS. 30.12.2015).
Sin embargo, además de factores que modalicen tal preferencia , hay claros supuestos en que no se concede. Así:
a.- Violencia machista, S. T. S. Justicia de Cataluña de 14.04.2014, bastando indicios fundados de ella( STS. 04.02.2016).
b.- No es compatible con fijación de días alternos, según STS de 20.09.2016.
c.- Distancia física entre los progenitores que lo desaconsejen( STS. 10.01.2018).
d.- La mera relación amplia con un progenitor no es suficiente para concederla, ya que otros aspectos son muy relevantes, como educación y cuidado, relación con otros familiares etc.( STS. 05.12.2016).
e.- El tabaquismo , al ser riesgo objetivo para los menores( S. A.P. Córdoba 18.09.2018).
En la custodia compartida hay relacionados temas muy relevantes , como son la periodicidad de las estancias con los progenitores, la propiedad y uso de las viviendas que van a destinarse al cuidado y atención de los hijos, los alimentos y otros aspectos que deben valorarse y que no son estáticos, ya que la buena armonía entre los ex cónyuges ni es requisito para la custodia compartida ni impide el nacimiento de nuevos miembros de las familias que pudieran constituir los progenitores originales.
La coda de los gastos de la hipoteca.
Mientras se discute en las Cámaras Legislativas el proyecto de Ley de Crédito Hipotecario, surgen cinco sentencias del T.S. de 23 de enero de 2019, otra vuelta de tuerca sobe las prácticas abusivas que, en lo concerniente a gastos significa la asunción íntegra de los gastos registrales por parte del Banco, lo que se había ya resuelto previamente de manera reiterada y el reparto al cincuenta por ciento de los gastos de otorgamiento de escritura ante Notario del préstamo hipotecario Banco-cliente. Todavía no está clara la versión definitiva de la reforma hipotecaria en este punto, pero las primeras impresiones eran más desfavorables al Banco. En todo caso es hora ya de que se traten de manera exhaustiva todas las cuestiones y recovecos, por ejemplo en el caso de existir afianzamiento, novaciones o ampliaciones de capital , para que no se deje nada al criterio de los aplicadores jurídicos que , ante el vacío legal muchas veces hacen de sumos legisladores.
Ignacio Carpio González.
Notario Alcobendas, último día de enero 2019-