EL CONSENTIMIENTO ANTICIPADO EN NEGOCIOS JURÍDICOS INTER VIVOS.  VIVIOENDA HABITUAL Y CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA 

I. QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO ANTICIPADO INTER VIVOS

Se trata aquí del documento que se otorga en un momento anterior a la fecha de producción de sus efectos, sin que sea conocida la fecha de estos. Por tanto consideramos que es un documento que se anticipa a los efectos  si bien  es diferente de los negocios jurídicos condicionales o a término .

No estamos hablando de los documentos mortis causa ni de eficacia post mortem, tales como los testamentos o los seguros de vida.

La utilidad de prever , en un momento de acuerdo de voluntad entre las partes, los efectos que se derivarán del mismo, es notable. Nos centraremos en el estudio de dos supuestos, los del artículo 1320 del Código Civil y el consentimiento para cancelar cargas, especialmente la condición resolutoria .

II.- CONSENTIMIENTO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR 

Respecto al primero recordemos que el artículo 1320 del Código Civil reza literalmente : “ Para disponer de los derechos de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia , aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges , se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación, errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.”

Lo importante en el caso del artículo 1320 del Código Civil  es la pertenencia a uno solo de los cónyuges de la vivienda habitual de la familia, a lo que debe seguirse para disponer el consentimiento del otro cónyuge. La inexactitud o la falsedad sobre el carácter familiar deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe, que no sean conocedores de la realidad de la vivienda familiar o sean cómplices en el engaño del vendedor . Pero la sustancia de la disposición está en el consentimiento, o asentimiento del cónyuge a quien no pertenezca el bien , y por tanto , su disposición  no le corresponda , ni tenga consecuencias patrimoniales o fiscales para el mismo, al no ser titular.  La jurisprudencia se ha pronunciado no muchas veces, menos que para los casos de atribución  del uso familiar, que puede chocar con un embargo o bien con la ejecución hipotecaria .  Veamos los pronunciamientos más relevantes.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antes de los Registros y del Notariado ,el 17 de diciembre de 1988 concluyó la posibilidad de que pueda  manifestarse por un apoderado  si es vivienda habitual o no, discutiéndose sobre  si es una manifestación de consentimiento o de conocimiento el  declarar si la vivienda es o no familiar No es preciso si es vivienda de varios titulares simultáneamente ( R. 27 de junio de 1994).

El T.S. ha considerado que se trata de un consentimiento-control del cónyuge del titular , que puede prestarse anticipadamente respecto a la futura ejecución en el caso de hipoteca (S.T.S. 8.10.2010), de manera que siendo ésta anterior a la concesión del derecho de uso de vivienda familiar,  atribuido por sentencia de separación,  debe considerarse no oponible dicho derecho de uso familiar  al derecho de la acreedora ejecutante.

A la vista del supuesto  considero que cabe un consentimiento anticipado, incluso tácito( R.25.04.2005) y también podría ser   abstracto,  (ALVAREZ-SALA WALTHER), no ligado a una vivienda concreta   o incluso darse un  poder a favor del titular del bien que constituye el hogar familiar, con previsión de autocontratación o conflicto de intereses, que podría consentir como apoderado. Más dudoso es que se pueda dar un poder con cláusula de irrevocabilidad, ya que habría que establecer un fundamento, que podría chocar contra el principio  de  igualdad y posible protección de hijos menores, que subyace en el artículo 1320 del Código Civil.  .  Puede ser tácito el consentimiento  ( R. 25.04.2005).

Otra opción es un pacto autónomo, revocable por el otorgante del consentimiento , en capitulaciones matrimoniales.

En todo caso , como excepción  no es preciso ese consentimiento en los actos de compra con simultánea constitución de hipoteca, como negocio complejo, por parte del cónyuge del comprador, lo que se ha puesto de manifiesto en reciente Resolución de  26 de septiembre de 2022, que reitera la teoría del negocio complejo , en que la compra es simultánea a la hipoteca y no hace falta el consentimiento del cónyuge del adquirente para la constitución de la hipoteca

Y como límite , o extinción,  quedan sin efectos como medidas previas por la admisión de la demanda de separación, según el artículo 102.2º del Código Civil,  los consentimientos y poderes lo cual es lógico, ya que la falta de confianza, elemento fundamental en el poder, implica el cese de tal consentimiento.

 

III.- CONSENTIMIENTO CANCELATORIO.

En cuanto al consentimiento anticipado para cancelar la condición resolutoria  explícita como garantía del pago del precio aplazado   a favor del otorgante del comprador, podemos señalar que

  1. El vendedor o titular de la condición resolutoria puede cancelar siempre.
  2. El comprador lo puede hacer si está facultado, por haberse concedido la facultad de acreditar en acta la exhibición de cambiales o bien medios de pago como son transferencias vía certificaciones bancarias.
  3. Cabe la caducidad pactada en el sentido de que transcurrido algo más del plazo previsto para el pago, sin que haya reclamación anotada en el Registro de la Propiedad. Esta facultad reservada al adquirente, ya se admitió por Resolución de la Dirección General, antaño de Registros y del Notariado, de fecha 28 de noviembre de 1978 y que se ha explicitado por la de Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de fecha 25 de julio de 2019, con el siguiente contenido: “habiendo satisfecho el precio aplazado y habiendo transcurrido el plazo pactado sin que se haya hecho ninguna anotación en el Registro de la Propiedad por la vendedora, como se acredita por nota simple registral que ha quedado incorporada anteriormente cancela y extingue la condición resolutoria que afecta a dicha finca, como quedó pactado en la escritura de venta “.
  4. Cabe también cancelar, sin pacto de caducidad,  por transcurso de la duración de los años de prescripción de la acción civil  y un año más ( 15+1 antes de la reforma de la prescripción del Código Civil, conforme al art. 82 de la Ley Hipotecaria.

Estos serían los supuestos más relevantes o frecuentes en la práctica de consentimientos anticipados .

IGNACIO CARPIO GONZALEZ

Alcobendas 14 de abril de 2023.