El notario y los impuestos.

Uno de los signos diferenciadores de la época     actual del  notariado respecto a las anteriores es el  referente a los impuestos . De una posición favorable abiertamente al contribuyente y de cierta neutralidad y distancia respecto a las obligaciones de colaboración con la Administración Tributaria y la lucha contra el fraude se ha pasado a lo contrario.

Es evidente que el desarrollo de instrumentos tecnológicos que facilitan la interconexión o interoperatividad entre las Administración y la recogida y tratamiento de la información ha permitido el cambio de paradigma. De notariado ausente a notariado activo en materia fiscal.

Tampoco ha sido ajeno a esto el cambio de la posición de profesional liberal a funcionario público .Esto se ha destacado en ponencias de congresos notariales y en trabajos o entrevistas; recientemente incidía en este aspecto José Marqueño de Prado , que fue presidente del Consejo General del Notariado  . Un impulso fundamental en este cambio del apoyo fundamental en lo público lo ha tenido el Indice Único notarial, que determina el suministro incesante de información sobre actos y negocios jurídicos de trascendencia tributaria, como consecuencia de la lucha contra el blanqueo de capital y el fraude fiscal, desde la reforma del Reglamento Notarial de 2007, R.D. 45/2007, de 19 de enero, seguida y reforzada en aquel punto por la Ley 10/2010, de 28 de abril de prevención del blanqueo de capital y la financiación del terrorismo, lo que supone la identificación del llamado titular real, en sociedades y entes con personalidad respecto al más del 25 por ciento de los títulos representativos del capital social. A ello se añade la remisión en muy breve plazo de las copias de transcendencia catastral , a los servicios centrales del Catastro , lo que supone una actualización permanente y efectiva de la situación patrimonial de numerosos contribuyentes, sin coste para el erario público.

El hecho de cumplir con las obligaciones fiscales, sin embargo, no impide el  asesoramiento y la elección, en el plano económico y fiscal de los instrumentos adecuados para obtener los fines ilícitos que el interesado se proponga obtener. Este afán es diferente de la ingeniera financiera, que no parece objetivo defendible , ni el fraude de ley , pero si buscar el ahorro fiscal en los diferentes planos en que actúan los sujetos de Derecho, sean personas naturales o jurídicas. Lo vemos con algún ejemplo.

Si la persona física realiza una transmisión debe tenerse en cuenta, tratándose de un inmueble urbano, de las consecuencias que pueda suponer para el impuesto de la renta, como ganancia o pérdida patrimonial, el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana( llamada más popularmente “plusvalía “) y el tipo impositivo del negocio jurídico en sí, por ejemplo la donación, una vez comprobada la regla de competencia territorial. Ante el riesgo de que el beneficio fiscal, por ejemplo, la aplicación de la bonificación fiscal, del 99 por ciento, como ocurre en Madrid, se vea contrarrestado con la ganancia patrimonial en renta o la plusvalía municipal, puede interesar disponer del dinero, si lo hay y donarlo al hijo para la comprar, pues el tratamiento fiscal de la disposición del dinero es mucho más favorable que el de cualquier inmueble. Siempre y cuando lo estemos haciendo en escritura pública, para aplicar esas bonificaciones, implantadas hace unos años en ciertas Comunidades Autónomas.

La extinción de condominio es un mecanismo jurídico y tributario frecuentemente utilizado, por aplicársele el tipo más bajo de AJD frente al TPO, aunque recaiga sobre la totalidad del valor del inmueble. Esta aplicación es exclusiva y contradictoria con cualquier exceso de adjudicación( sujeta a TPO) si se trata de que uno solo de los condóminos se quede con un bien indivisible, pero en el caso de varios bienes, podría dar lugar a la consideración de una permuta. La extinción de condominio sobre un único bien ( lo que estrictamente es un condominio), de carácter indivisible, no impide que pueda haber ganancia patrimonial, si bien no existiría una sujeción—o exención– a plusvalía municipal. Pero otra cosa son las extinciones de comunidad de bienes formada por varios inmuebles de origen o procedencia distinta, por ejemplo de una herencia de un colateral y de un padre o la extinción parcial de condominio con reasignación de cuotas, lo que puede suponer una permuta.

El afloramiento fiscal y comunicación continua de datos fiscales, según antes vimos, significa que la autorización de un instrumento público alcanza no solo a la configuración formal del instrumento público, sino también  a la verdad material . Pero esto tiene una evidente contrapartida, una mayor responsabilidad , susceptible de aseguramiento y posible reclamación. Veamos la posición de la Dirección General de Registros y del Notariado, Sistema Notarial, que toma decisiones sobre reclamaciones profesionales y disciplinarias a los notarios,  brevemente en este punto.

En general la responsabilidad disciplinaria que derive de un mal asesoramiento tributario, debe deducirse palmariamente de esto, de manera directa o causal, lo que no puede ocurrir si las declaraciones o juicios del notario y del cliente son contradictorios; y desde luego no alcanza a la responsabilidad civil, objeto de resolución judicial eventualmente. Debe esta llevar la senda de la coherencia entre la mala praxis profesional del fedatario y el daño causado, lo que supone una prueba muy clara en el procedimiento declarativo.  En este sentido deben recordarse diferentes resoluciones de la D.G.R.N. de 16.11 .2010 , 5.12.2013 y en materia de extinción parcial de condominio que supuso pagar doble transmisiones patrimoniales la de 04.01.2016, pero en que no se establecía sanción disciplinaria al notario, por declaraciones contradictorias entre las partes.  Sin embargo, una admonición y recordatorio se vislumbra en la más reciente de 26 de enero de 2017, al decir el Centro Directivo que en “su función de asesoramiento, también fiscal, no debe verse condicionada por el hecho de que se le encomiende la gestión del documento o se le encargue un estudio minucioso de la materia. El asesoramiento es consustancial con la función notarial, hasta el punto de que la autorización por parte del Notario comporta la asunción por el mismo de que se ha llevado a efecto esa labor de asesoramiento, que garantiza la prestación de un consentimiento libre e informado, a la vez que, como de antiguo ha venido señalando el artículo 1º del Reglamento Notarial, en la forma más idónea «para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”.

En definitiva una labor de actualización de conocimientos, también en asuntos tributarios, se impone, junto con la prudencia en la labor preventiva también, sin llegar a la paralización, que a veces ocurre, por versiones contradictorias entre los propios órganos de la Administración o los Tribunales o expertos y no llenar las escrituras de una extensión desmedida de advertencias fiscales, sino las que sea razonable que puedan ocurrir, con el uso adecuado de la sana crítica.

Ignacio Carpio González. –

Notario.- Alcobendas( Madrid).

San Fernando 2018.