Muchos cónyuges establecen como régimen convencional en Derecho Común el de separación de bienes. Piensan que por una parte, favorece la autonomía patrimonial de los cónyuges, y cierta mayor independencia y, en el caso de los que los ingresos sean parejos, cierta igualdad. Puede también buscarse para garantizar la indemnidad frente a los errores del otro cónyuge en la gestión del régimen de comunidad, especialmente gananciales.

Las posibilidades de gestión adaptada, el traje a medida son muy grandes; puede haber bienes a nombre de uno u otro cónyuge exclusivamente o bienes compartidos, en diferente porcentaje. El hecho de que exista la adquisición y gestión individual( salvo condominios o cotitularidades entre ambos ), no impide combinar cuentas individuales o conjuntas por ejemplo, para el ámbito doméstico.  E independientemente de las declaraciones por parte de ambos cónyuges conjunta o aisladamente.

El régimen de separación de bienes, además ,es supletorio de primer grado en Cataluña y Baleares, y se intentó implantar en Valencia, pero sin resultado, al haberse declarado inconstitucional este cambio legislativo, por sentencia del T.C. de 28 de abril de 2016, según Sentencia del T.C. 82/2016, de 28 de abril.

En el Código Civil, fuera de las  motivaciones expuestas,  apenas hay normativa en separación de bienes, salvo ciertas presunciones, de pertenencia a ambos cónyuges, excepto  prueba en contrario ( art. 1441 del Código Civil) y  otras en evitación de fraude de los derechos de los acreedores, por intención trasvase del patrimonio de uno a otro cónyuge, conforme al art. 1442 y  al 1443 del Código Civil.

Sí es pactable conforme al art. 1438 del Código Civil que el trabajo para la casa se considere contribución a las cargas del matrimonio y que dé lugar a una compensación a la disolución del propio patrimonio, el llamado sueldo doméstico, cuyas consecuencias en IRPF, son dudosas.

El hecho de pactar separación de bienes no quiere decir que no se apliquen normas comunes  en materia de régimen económico matrimonial llamado básico , que son la introducción a cualquier régimen económico matrimonial.

Dentro de ellas la más importante en separación de bienes , además de la posibilidad de pactar regímenes económico matrimoniales en cualquier momento y con cualquier contenido que no sea contrario al principio de igualdad o vaya en detrimento de un cónyuge ( art. 1328 del Código Civil ):;  que sea preciso para vender o hipotecar la vivienda habitual conyugal( diferente de la patrimonialidad de la misma), el consentimiento del cónyuge del vendedor o del hipotecante( art. 1320 C.C.) Pero bastará atender a lo que diga el titular sobre el carácter conyugal o no de la vivienda—se excluye la vivienda segunda o de veraneo—para que el tercero contratante no se vea perjudicado.

El otro punto es la entrega al cónyuge sobreviviente de los elementos que constituyen el ajuar doméstico, sin que esto suponga algo compensable (  art. 1321 del Código Civil), lo que se llaman en Aragón aventajas, como una suerte de derecho de predetracción.

Además de las obligaciones de contribución a las cargas del matrimonio por ambos ( art. 1319 del C.C.)

La sorpresa mayor , sin embargo, es la confusión que hay , pese a que el régimen económico matrimonial suele ser ya más mutable , acomodándolo al lugar de residencia o centro principal de intereses;   y que las sucesiones se ajustarán normalmente al lugar de residencia habitual al fallecer el causante y no al de su nacionalidad, según la normativa europea y para el cónyuge el art. 9.8 “in fine “ del Código Civil en su redacción de 2012,  por lo que  la mayor sorpresa es que al pactar separación de bienes se considera que los intereses , los derechos y recíprocamente, las obligaciones son diferentes cualitativamente, no solo cuantitativamente, que obviamente, lo son. Me explico. Al pactar separación de bienes muchos entienden, incluso en el caso de segundas e ilusionadas nupcias, no ya la separación económico matrimonial anterior a un divorcio, que los cónyuges tienen plena disposición no solo inter vivos, sino también mortis causa. O sea que no hay entre ellos derechos legitimarios, lo cual es rigurosamente falso, ya que , por ley, si hubiera hijos es del usufructo de dos terceras partes, y habiéndolos de un tercio, lo que significa posible inmisión en tierra extraña de una persona no vinculada a la anterior vida del causante. Acudir a colacionar lo ya recibido antes, lo que no prevé estrictamente la norma de la colación, no es posible, o impetrar la renuncia futura a esta legítima especial ,carece de fundamento.

Mi propuesta es muy sencilla: repensar las legitimas y organizar más a la carta la sucesión futura, con pactos similares a la apartación gallega o unas capitulaciones que incluyan por ejemplo la vivienda común o de uno de los cónyuges en separación de bienes a cambio de extinguir anticipadamente la legítima especial de cuota que puede ser una espada de Damocles a cargo de su cónyuge futuro causante.

Alcobendas, 5 de julio de 2.018.

IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ. Notario de Alcobendas.