Como en otros casos, el vocablo no tiene que ver con lo que queremos expresar o ser ambivalente, referido a supuestos distintos. Por ejemplo, a un precontrato de alquiler o un precontrato de compraventa dejado a criterio del eventual adquirente. Nos limitaremos a esto.
Se trataría de un contrato por el que una de las partes, a cambio de un precio o prima( o sin contraprestación, excepcionalmente, lo que no admite la legislación fiscal, artículo 14.2 TR ITPO y AJD ), concede a la otra la posibilidad de adquirir un bien a su instancia o iniciativa, en concepto de compraventa , por precio determinado en las condiciones pactadas .
Dentro de la opción de compra, debemos distinguir que tenga o no carácter real. Para tenerlo, al menos para ser inscribible, ha de cumplir los requisitos que establece el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que se refieren a su formalización en documento notarial, al pacto de inscripción, duración, con límite de cuatro años , precio y prima , en su caso lo cual tiene consecuencias tributarias distintas respecto al caso de reunir estos requisitos.
Mediante la opción inscrita nos aseguramos el acceso al Registro de la Propiedad de un derecho real , la preferencia d que nos permita la titularidad plena cuando lo ejercitemos, libre de cargas, si no existieran cuando lo constituimos. Se puede utilizar esta figura por razones distintas, por ejemplo tener diversos inmuebles a la vista para adquirir o expectativa en la subida del precio de la finca a la que optamos o dificultad momentánea financiera para comprar inmediatamente y al contado cierto inmueble de interés. Las cuestiones más frecuentes son las relativas a la posición de las partes, en cuanto a la transmisibilidad del derecho , la duración del derecho y su cancelación, la deducción de la prima como parte de precio , en el caso de ejercicio de la opción, la consignación de cantidades para acreedores posteriores y la prohibición del pacto comisorio.
Veámoslos con detalle.
Transmisibilidad.- Como todo derecho patrimonial , podría serlo, aunque las condiciones personales de los contratantes , dada la naturaleza del derecho, son muy importantes. Esa transmisibilidad es una posibilidad que debe constar en escritura, a través de un negocio jurídico válido que permita dicha transmisión ( R. D.G.R.N. 01.10.2003).
Duración.- Es asunto muy debatido. Como máximo 4 años, con alguna excepción prevista por la ley, sin que quepa reducirlo a este tope máximo, por decisión del Registrador, ante documento que prevé plazo superior . Tampoco cabe suspender la entrada en vigor de dicho plazo, para alargarlo artificialmente ( R. 21.02.2013).
La cancelación, especialmente por caducidad—transcurso del plazo pactado– , es asunto de importancia, por la consignación del precio o parte de él, que luego veremos y porque , pese a su automatismo derivado del término fatal de su ejercicio, no puede hacerse sin contar con el consentimiento de los titulares del mismo derecho, salvo que se haya establecido expresamente, como es el supuesto que contempla la R.D.G.R.N. de 22 de enero de 2013. Cabría cancelación por caducidad a instancia del concedente, si así se ha pactado( R. 22.01.2013); el plazo no puede iniciarse bajo término suspensivo, lo que puede suponer alargar artificialmente el plazo máximo( R. 21.02.2013).
No cabe cancelar por caducidad si se ha ejercitado el derecho, porque cancelar por caducidad se refiere al no ejercicio ( R. 12.12.2003).
En todo caso el ejercicio ha de llegar a conocimiento del concedente , por ser declaración recepticia , en el momento de su ejercicio, no pudiéndose otorgar la escritura de compraventa unilateralmente por el optante ( STS 21.12.2016).
La deducción de la prima del precio, en el caso de ejercicio. –
Requiere establecerse en el contrato, resultando realmente perdido si no se ejercita la opción, con lo que en la práctica se puede considerar que tiene un significado económico y jurídico variable, según su función.
Cargas Posteriores.- Triunfa sobre las cargas posteriores al reflejo registral de la opción, pero debe consignarse el precio a disposición de los titulares de dichas cargas, salvo la prima y el caso de que hubiera que retener el precio para pagar hipoteca, todo ello reflejado en la escritura por la que se constituyó la opción ( R. 04.03.2014).
Pacto comisorio.- Se prohíbe en una norma de gran tradición, por razones éticas, en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil . Crear la posibilidad de que una deuda, anterior o novada se resuelva con el ejercicio de una opción está prohibido no solo en los contratos de garantía, sino en otros, incluyendo los contratos atípicos, como ha declarado la R.D.G.R.N. de 21.02.2013.
En definitiva, estamos ante una figura útil y poliédrica, con inconvenientes en su fase de resolución y , en su caso, eventuales discrepancias entre las partes.
Ignacio Carpio González, Notario, Alcobendas( Madrid), 15.03.2019-