En un anteriores reflexiones en este espacio “¿INCAPACITACIÓN , NUNCA MÁS? “) se aludía al anteproyecto de Ley de septiembre de 2018, emitido por parte de la Comisión General de Codificación y presentado en dos Ministerios. Sobre este tema también me he pronunciado ante la Asociación de familiares del Alzheimer, en esta ciudad, muy recientemente.
Frente a la convocatoria electoral, poco probable resulta su aplicación inminente, aunque se pueda retomar a medio plazo, ya que hay proyectos de ley más relevantes desde el punto de vista mediático y de adaptación a la normativa europea, evitando así que se produzcan sanciones por incumplimiento de plazos.
En definitiva, queda aparcado hasta nuevas Cámaras.
No obstante, interesa destacar , a la luz de una conferencia de María Ángeles Parra Lucán , Catedrática de Civil y Magistrada de la Sala 1 del Supremo, pronunciada el 21 de febrero de 2019, ante la Academia Matritense del Notariado, dentro de la jurisprudencia del T.S. la relevancia de la Convención de Nueva York de 2006 sobre personas con discapacidad y el cambio de criterio, de máxima intervención ( incapacitación, muchas veces rígida o estereotipada) a criterios de mesura , en función de la situación de cada persona.
La Convención de Nueva York forma parte desde 2008 del ordenamiento interno, por su ratificación, si bien las posibles contradicciones entre el ordenamiento vigente anterior y las modificaciones en el espíritu y la normativa que introduce aquel texto tan relevante. Se dictaron normas de Adaptación básicas como son la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de Adaptación de la normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad ha sido una reforma interesante, pero que dejaba para otra la adaptación de fondo, no solo de no discriminación y la Ley de Propiedad Horizontal sobre barreras arquitectónicas como regulaba sustantivamente, así como la Ley 26/2015, de 28 de julio, del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que permite según el artículo 303 del Código Civil atribuciones tutelares a los guardadores de hecho.
Se destacó en dicho ámbito el mayor desarrollo de la curatela , como medida más eficaz para acompañar a las personas con discapacidad, básicamente intelectual, ya que la física tiene otras connotaciones.
También destaca la nueva vigencia del guardador de hecho , salvo los naturales abusos, comunicados a los juzgados en caso de apropiaciones indebidas.
La autotutela , como medida de autonomía de la voluntad, un elemento muy destacado en la exposición, también ha sido rechazada en varios casos por apropiación indebida o abuso de confianza del tutor , según actuaciones previas como apoderado, también de carácter predatorio.
De la medida del apoderamiento preventivo, cuyo alcance comprende situaciones de incapacidad de hecho, además de la de incapacitación formal o judicial, ahora llamada declaración de capacidad judicialmente modificada, que en otros países, como Francia y Bélgica requiere aceptación del apoderado y la propia comunicación al juez, que puede supervisar la idoneidad del nombramiento, dado que es , en definitiva, una figura de apoyo.
Los testamentos de las personas con discapacidad son un territorio en disputa, por el juicio de la capacidad, pero , en ningún caso, cabe que sea otra persona la que firme por el discapacitado, ni tiene que ser apoyado o acompañado con la firma de otra persona. Si deben y pueden adoptarse otras medidas preventivas como son la aprobación o corroboración de la capacidad por facultativos, pero es prácticamente inexistente la declaración de incapacidad expresa y específicamente para testar. El juicio del notario sobre la capacidad del testador puede ser invalidado con prueba bien fundada de la incapacidad del testador.
El matrimonio es otra manifestación de la capacidad de obrar de la persona con problemas intelectuales, que ha sido autorizado en caso de persona de cuya capacidad se dudaba , por haber prestado previamente consentimiento para divorcio de unión anterior. Se ha admitido la petición de divorcio por parte de tutor, si bien no se admitió la petición de nulidad de matrimonio del incapaz por haberse producido una previa unión extramatrimonial entre ambas personas.
Quedó en el aire, la duda que embarga a todos los juristas, de que la más fácil actuación en el mundo jurídico negocial, debe dar lugar a una difícil impugnación por parte de los familiares o personas interesadas en el patrimonio del discapacitado que actúe con apoyos, en el caso de que el apoyo no sea el adecuado o su capacidad disminuya con el paso del tiempo. Sólo así se puede conciliar la dignidad de las personas con la seguridad del tráfico, si no el número de contratos celebrados con estas personas disminuiría drásticamente.
Ignacio Carpio González, Notario de Alcobendas( Madrid), 22.02.2019.