Con frecuencia en los préstamos, más en los hipotecarios que en los personales, normalmente con intervención de Banco o Institución financiera, suelen requerir la prestación de una garantía adicional, además de la universal del deudor que deriva del art. 1911 del C.C.
Así se completa la solvencia con una garantía personal o real de familiares o allegados. La garantía personal más característica es la fianza, que a veces una sinonimia con el aval, si bien, es una forma de afianzamiento especial, que añade matices a la fianza como luego veremos.
Lo importante es destacar que es una garantía personal( responde el patrimonio indistintamente , pues puede ser objeto de realización por los acreedores) y además subsidiaria, esto es, si no paga el deudor , aunque no es exigible la prueba de la insolvencia absoluta del deudor. Responde después del deudor, pero no por haber caído el deudor en situación concursal, con posible renuncia a los beneficios de orden( preferencia entre fiadores), división , en caso de pluralidad de fiadores y excusión ( dispensa de la prueba del incumplimiento con todo el patrimonio).
A.- Riesgos de la fianza
Además de las características , autonomía , cierta tendencia a la abstracción, consensualidad y unilateralidad, como regla general, de la figura, debemos considerar los riegos de prestar , sin meditar una fianza, como son
1.- Carácter general y duración indefinida como regla general, lo que implica que puede afectar a personas de muy avanzada edad, respecto a la normalmente menor de los hijos garantizados.
2.- No extinción mortis causa del contrato en caso de que no se cumpla la obligación por parte del deudor principal. Recordemos que la fianza no se extingue con la muerte del fiador, sino que su posición transmite a los herederos, dado que se extingue por las mismas causas de la obligación principal( artículo 1847 del Código Civil), entre las que no está la muerte, ex art. 659 del C.C., lo que muchas veces se olvida, aunque ese impacto puede pararse con la aceptación a beneficio de inventario. En todo caso, fiscalmente tener una fianza el causante no permite disminuir el haber tributario, de la cantidad garantizada, en caso del fallecimiento del fiador, ya que es en realidad, esa medida de garantía preventiva es por una deuda que le puede afectar al fiador, por impago eventual del deudor principal.
3.- Riesgos tan o más graves que el del deudor principal, ya que está en segunda línea y tiene que responder, a veces por la falta de previsión del deudor principal.
El impago, llegado el caso, por parte del fiador de la deuda, le arrojará en los brazos del fichero de Morosos.
Sin embargo , la nueva situación de los préstamos hipotecarios a los consumidores ha permitido una clara mejora de la posición de los fiadores, porque ha considerado en los casos de falta de contratación individual como abusivas la renuncia a los beneficios legales de orden, división y excusión, como en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián número 1 de fecha 2 de octubre de 2014 o en otra del Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016.
En sentido protector análogo recordemos que la fianza solidaria exige la firma de todos los cofiadores ( STS. de 23 de abril de 2016).
Recientemente se ha permitido el ejercicio de una acción de cobertura, que supone cierta excepción en la posible responsabilidad directa del fiador, conforme al art. 1843, pese a la aparente situación de abuso del derecho por parte de los fiadores que fueron administradores de una sociedad en pérdidas vendida por ellos como administradores sin información a los compradores ( S.T.S. de 20 de julio de 2018).
B.- Que es el aval.-
Se usa indistintamente con la fianza, pero es una garantía abstracta, básicamente bancaria, en se garantiza el pago o cumplimiento de una obligación ajena. Lleva consigo una o varias comisiones y tiene un carácter abstracto o autónomo, tal y como establece la STS. de 3 de marzo de 2014. Normalmente se exige una contragarantía por parte del que tiene derecho al aval. Se exige un registro ante el Banco de España.
Es evidente su carácter abstracto, tal vez teniendo en cuenta su carácter netamente financiero, por ello en el caso del aval al primer requerimiento se ha destacado en una sentencia del T.S. de 19 de mayo de 2015 en que bastará para atender el aval la reclamación al deudor, sin que se precisa demostrar el incumplimiento de la obligación deudor. que garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor.
C.- Que no es aval
Lo es el que constituye una hipoteca en garantía de una deuda ajena, el llamado fiador real, en que el garante constituye una hipoteca con un bien propio en garantía de una deuda ajena, que no lo constituye en deudor directamente, sino afectado y limitada su posible perjuicio al bien puesto en garantía.
D.- Las fianzas reales o dinerarias- Suponen una disposición de un dinero en depósito para garantizar , como es el caso de los alquileres, la restitución adecuada del inmueble arrendado, que tiene una problemática distinta, por su carácter concreto, dinerario , que simplifica bastante la regulación entre los contratantes.
Ignacio Carpio González. Notario.- Alcobendas 27.09.2018.