La sociedad actual da importancia creciente a lo afectivo. Vamos a examinar , desde el punto de vista práctico los sentimientos y su conexión con el Derecho, sabiendo, sin embargo, que ontológicamente corresponden a planos diferentes, a lo ético y moral aquellos y al normativo éste último.
Sabemos que el plano de los sentimientos pertenece al ámbito moral o ético, mientras que la ley se pronuncia sobre conductas que son dignas de protección o de sanción o penalización, de acuerdo con los valores expresados formalmente en una formulación coercitiva.
Vamos a prescindir de aspectos más institucionales, la propia familia y el matrimonio y ver , dentro de dichos espacios, la parte más sentimental de las relaciones jurídicas y sus quiebras.
MATRIMONIO.–
El consentimiento matrimonial, no viciado, es esencial en la expresión del ius conubii , so pena de nulidad( miedo grave en el civil, artículo 73-4º) Pero los daños morales derivados de posibles abusos o enriquecimiento asociado están limitados. Recordemos : en los esponsales( art. 43), solo reclamar lo gastado, no el desplante; en el matrimonio nulo, solo hay una indemnización si hay mala fe por uno de ellos ( artículo 98 C.C.)
En el matrimonio y la familia destacan dos elementos nucleares afectivos : la affectio maritalis y el interés del hijo.
La affectio maritalis es elemento nuclear del matrimonio y su ausencia ha sido utilizada en numerosas ocasiones como motivo, en sí, de la separación o el divorcio e incluso se ha considerado su concurrencia durante el matrimonio como elemento de baremación de la pensión compensatoria, una vez desaparecido el matrimonio, pues su pertinencia y fijación tiene en cuenta la dedicación pasada y futura a la familia o la colaboración con el trabajo del otro cónyuge ( reglas 4ª y 5ª del artículo 97 del Código Civil). Prácticamente esta dedicación, generalmente motivada por sentimientos de entrega, equivale al trabajo para la casa que , en separación de bienes, es una forma de contribuir a las cargas del matrimonio y genera un derecho de compensación al finalizar el mismo ( art. 1438 C.C)
b.- El interés del hijo o del menor, es elemento central para decidir sobre patria potestad, derecho de visitas ( art. 103-1º), en caso de crisis familiar y tiene trascendencia también en la eventual pérdida de patria potestad, guarda y custodia, domicilio, cambio o alteración del orden de apellidos ,entre asuntos muy cotidianos. Combina muchos factores, pero al final, además de los materiales , la conexión emocional con su entorno, familia y pares es un elemento decisivo.
Y en este sentido, la afectividad dañada se manifiesta en una reclamación y condena a la Administración de Justicia en 52.000 euros por falta de adecuado funcionamiento de la justicia en un caso de reclamación de contacto con unos hijos, que resulto frustrado tras una falsa acusación de abuso sexual en S.A.N. de 18 de septiembre de 2018.
FILIACIÓN .
Nos referimos a casos en que hay la expresión de un sentimiento de enfado , ligado al fraude o engaño en la constitución de una relación paterno filial . Esto es, no es padre de quienes se han hecho pasar por hijos o cuya madre le ha imputado dicha responsabilidad al presunto o putativo padre.
Son relativamente frecuentes , pero están acotados estos casos en la jurisprudencia, en que se destacan:
En S.T.S. de 13 de noviembre de 2018 no hay responsabilidad patrimonial conforme al art. 1902 del C.C. en esa atribución falsa de paternidad- embebida en la obligación incoercible de fidelidad– ni puede exigir el padre presunto, de buena fe, exigir la devolución de las pensiones ya recibidas por su hijo putativo, frente a otras en que si se estima reclamación por daño moral , además de posible reclamación patrimonial((S.A.P. Gerona de 19.04.2019
SUCESIONES.-
Sabido es que el sistema sucesorio bascula, entre la libertad y la restricción atendiendo a vínculos y sentimientos, de manera que lo importante es la existencia real del vínculo para estar afectado por la llamada ordinaria de un cónyuge a la herencia, de manera que si se ordena un testamento a favor de un cónyuge y luego este vínculo genuino desaparece, la pregunta es si esa cláusula sería válida o no; esto es similar, por distintas razones a la preterición errónea.
La D.G.R.N. y la jurisprudencia ordinaria, se han pronunciado de manera diferente pues mientras aquella entiende que la disposición sería válida a favor del ex cónyuge pues el contador partidor no pueden anular dicha disposición , aunque tenga labor de interpretación del testamento ( R.26.02.2003), ni tampoco puede el notario, dar por sentada la ineficacia del testamento, la cual debe ser objeto de decisión judicial( R. 27.02.2019), pese a la cita jurisprudencial que hacía la notaria reclamante , partidaria de autorizar ella un acta de declaración de herederos abintestato.
La jurisprudencia ha considerado, en cambio, que no tendría sentido considerar válido la institución de heredero a favor del marido, cuya determinación no es meramente descriptiva sino constitutiva, según STS 28.09.2018, pudiéndose entender como un motivo causalizado el otorgamiento del testamento a su favor.
Otro factor relevante es la desheredación sobre todo desde que varias sentencias del T.S. han puesto el dedo en la llaga de que el maltrato psicológico es motivo de desheredación , equiparado al maltrato de obra ( SS.T.S. de 30 de enero de 2015,
La ingratitud y el desprecio tiene trascendencia en STS. de 03.06.2014 y recientemente de 13.05.2019). Más específicamente es encuadrable en dicho maltrato, impedir relaciones con los nietos ( S.A.P. Soria 07.06.2019).
El perdón es una vuelta, en cierto modo a la situación anterior, como lo es la reconciliación entre los cónyuges separados. Sin embargo, en la desheredación cabe el perdón ( unilateral ( específico y determinado, ) y la reconciliación ( bilateral), como ha señalado la S.A.P. Cuenca 1 26.01.2018, que requeriría un nuevo testamento.
CONTRATOS.–
Destaco que todos los contratos que tienen matiz personal o personalísimo, comprenden lo afectivo en su esencia o sus manifestaciones. Así en materia de donaciones, las remuneratorias, como especie en que el sacrificio o el sentido del deber tienen cabida y por otra parte, la gratitud por parte del donatario es muy relevante. De manera que la ingratitud es causa de revocación y más específicamente , como ha señalado la jurisprudencia, por malos tratos y desprecio psicológico a los donantes ( STS. 20.07.2017.)
Finalmente debemos considerar interesante en este punto, la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006,de 14 de junio, en su artículo 148 incluye dentro de la prestación alimenticia, las ayudas y cuidados, incluso los afectivos.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia se ha hecho eco de la importancia de lo afectivo , especialmente en sociedades muy envejecidas, con personas altamente vulnerables que precisan asistencia muy personal.
05.07.2019.
Ignacio Carpio González,
Notario, Alcobendas ( Madrid)