Hay una amplia variedad de hechos o actos de intimación, de los que se derivan consecuencias en caso de no contestar a lo solicitado propio de preconstitución de prueba por acta notarial , lo que son hechos presuntos. Un supuesto muy relevante es la interpellatio in iure del art. 1005 del Código Civil, que establece la primera piedra para dar lugar a la formulación de la partición de herencia, que establece un hecho presunto, equivalente a una declaración de voluntad, un acto unilateral , como es la aceptación de la herencia pura y simple, si no se ha manifestado lo contrario el requerido en el plazo de treinta días desde el requerimiento notarial que se le ha practicado.
Pero además de esto, hay supuestos en que la declaración de voluntad presunta ha sido establecida por la jurisprudencia y que ahora vamos a reflejar.
1.– Un caso es el del nombramiento como heredera de una persona de la que el testador se ha divorciado o separado posteriormente a su otorgamiento , sin que a la fecha del fallecimiento conste la reconciliación ( artículo 84 C.C.).
El caso ha sido planteado en una reciente Resolución de la D.G.R.N. de 7 de febrero de 2019, en que el testador tras nombrar heredera a su esposa, luego se divorcia. El asunto versa sobre si es posible la vigencia del testamento en cuanto a la persona del instituido. No hay duda en este punto que el testamento no debería tener efecto, según una larga argumentación de la notaria, admitida indirectamente por la registradora, pero se rechaza que el Notario tenga competencia para declarar inoperante el testamento y, sino que habría que iniciar un procedimiento judicial de nulidad del mismo , puesto que según la Dirección General no está previsto una causa de nulidad de la institución de herederos , a diferencia de la la de extinción de consentimientos y poderes en el caso de separación y divorcio . Por tanto , no se admite la inscripción de la herencia otorgada por los hermanos del testador, nombrados como tales herederos por acta de declaración abintestato de la propia notaria. Justamente en sentido muy contrario, de validar el testamento en que se había nombrado heredera a una persona de la que el causante se separó se pronunció la R.D..G.R.N. de 26 de noviembre de 1998 , en que también se hacía referencia a la falta en el ámbito sucesorio de un artículo equivalente a los artículos 102 y 106 del C.C. que prevén la extinción de poderes y consentimientos.
Por tanto , se desestima la competencia del notario, para dar por supuesta la nulidad notarial del testamento y se deniega la inscripción de la escritura de herencia, debiéndose iniciar un procedimiento de nulidad del testamento seguramente por error o causa falsa, como también refiere la notaria en su argumentario.
2.- En un supuesto sucesorio, pero vinculado a lo patrimonial entre vivos se plantea que la dispensa de la donación que se haya ordenada en testamento queda sin efecto por la revocación del testamento en que se estableció. Recordemos que la donación normalmente es colacionable, salvo dispensa . Debemos considerar que la colación es una operación contable, que significa valorar los bienes recibidos por donación, como la masa hereditaria estricta, a efectos de su cómputo y descuento de la cantidad final a percibir. Puede dispensarse en la donación ese cómputo y hacerla no colacionable, cláusula muy frecuente. También puede hacerse en el testamento esta ordenación, pero y ahí vamos al meollo de la Sentencia, del T.S. de 6 de marzo de 2019 si se ordena en dicho título sucesorio que no se colacione, qué ocurre a la dispensa si realmente revocamos el testamento. Se supone que el otorgamiento de un testamento implica la revocación de los anteriores , siempre y cuando sea completo el otorgamiento o expresamente revoque el anterior y no se salva éste en todo o en parte ( artículo 739 del Código Civil), pero la dispensa de la obligación de colacionar, se haga en la donación es revocable ad libitum , frente al carácter relativamente revocable de la donación ( hay causas tasadas, sin perjuicio de la posibilidad de resolución bilateral , como ha admitido la jurisprudencia ). Consideramos que pese a esa Resolución que admitió el mutuo desistimiento de la donación, de 24 de mayo de 2002, no podemos entender que la representación del carácter no colacionable de la donación en la mente del donatario determine que ambas voluntades son del mismo rango, y que el hecho de que el donatario estuviera dispuesto a aceptarla con dispensa de donación, implicara la irrevocabilidad de la dispensa de colación, que es facultad omnímoda del donante ( y del testador).
IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ. Notario, Alcobendas( Madrid), 05.04.2019.