Ejecución testamentaria en Derecho Común y foral.
¿Cómo pueden ayudar al causante albaceas y contadores partidores?.
- Introducción anglo.
Con motivo de mis clases de inglés legal, on line, muy actualizadoras en materia idiomática , también se me han revelado muy útiles en la cuestión jurídica . Con frecuencia, me asalta la duda de hasta donde llegan las funciones ejecutivas el albacea contador partidor, que groseramente equivalen al executor inglés (con acento prosódico en la segunda “e”). Qué pasaría en el Reino Unido si solo quisiéramos entregar bienes y no sus “proceeds “ ( resultas de la enajenación). Precisamente en un reciente visionado de una película británica de los años 30, desternillante, observé como el executor procedía a la venta en pública subasta de las sillas, en cuyo relleno iban escondida la herencia material, compuesta de billetes y joyas.
2.- Qué es el albacea contador partidor.
Más allá de cualquier digresión, intentaremos en este breve artículo desbrozar la figura del albacea , especialmente con el cargo añadido de contador partidor.
Se discute si es mandato o cargo o función. Consideramos que es cargo autónomo , ligado a la confianza y es designado habitualmente por el testador, basado en su probidad y capacidad.
El objetivo último es evitar desavenencias y retraso en la liquidación . Esto se consigue
- Nombrandolo, marcándole la forma de actuación, condicionada o pura y estableciendo atribuciones y plazo.
- Nombrarlo con un reparto diferenciado, bienes-dinero según estirpes, evitando condominios( art. 841 y siguientes del Código Civil ) que se epigrafía en el Código Civil , reparto de la porcion hereditaria en casos especiales, lo que implica una concreción de la parte de cada heredero, si bien con preferencia al acuerdo entre todos los interesados, si prima, al fin y a la postre, la adjudicación in natura al reparto dinerario.
- De no haberse previsto o devenir ineficaz el nombramiento , La misma finalidad , dividir y adjudicar sin contienda judicial, se puede lograr, con más elaboración y más demora, y atendiendo a la lista de expertos que figuran en los Colegios Notariales, mediante la designación de contador partidor dativo, conforme al art. 1057-2º del Código Civil , que ha de ser pedido por quienes sean titulares de más del cincuenta por ciento del caudal hereditario , sin que haya nombrado o no tenga efecto la designación testamentaria. Está actuación notarial, en materia de jurisdicción voluntaria es alternativa con la de Letrado de la Administración de Justicia. Complementariamente se ha de atender al listado de expertos conforme al art. 50 de la Ley del Notariado y el otorgamiento derivado de la actuación del contador partidor dativo, está regulado en el artículo 66 de la misma Ley del Notariado.
Esta figura ha cobrado relieve ante los enfrentamientos intrafamiliares y por ser las familias cada vez más cortas y no darse en ellas apenas figuras de autoridad.
- Funciones de los ejecutores testamentarios.
Debemos distinguir entre las del albacea y las de contador partidor, que pueden ir de la mano.
Dentro estrictamente del albaceazgo, que no necesariamente incluye la de partir la herencia salvo indicación contraria con el cargo de contador , son más de ordenación y ejecución material que de realización( art. 902 del Código Civil) .
Y así se ha dicho que deben intervenir los legitimarios en la partición en que hubiera un albacea ( Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública , de 12 de junio de 2014) al ser la legítima mucho más que un mero derecho de crédito o cuota de valor.
Las de contador partidor, esencialmente se refieren a partir , por lo que no puede recaer en heredero ni legatario de parte alícuota.
Sintéticamente tiene el albacea contador partidor estas funciones:
i.- Interpretar el testamento, si bien subordinada al criterio de los herederos ( R.D.G.S.J. y F.P. de 15 de noviembre de 2022), que también corresponden a los jueces, según otras interpretaciones.
- Formalizar división horizontal ( 11.06.2020) y concretar los bienes de la cesión de suelo por obra, aunque haya herederos ( R. 30.09.2013).
iii. Puede hacer valoraciones de bienes y considerar su inoficiosidad ( R.D.G.S.J. y F.P. de 13.10.2005).
- No puede suplir la voluntad de un albacea dentro de una decisión alternativa que corresponden a los legatarios o la aceptación de la hipoteca unilateral como acreedora ( 18.03.2005).
v- No puede el albacea contador partidor capitalizar el usufructo viudal, ya que es un acto dispositivo más que particional( R. 17.05.2002).
- No tiene facultades para acreditar que no haya descendientes de un heredero premuerto( R.01.03.2014).
vii.- No suple la necesidad de aceptación por parte del heredero, pero que se puede entender producida a efectos de inscripción, por cualquier acto inscribible , siendo mientras tanto la aceptación un acto sujeto a condición suspensiva( R. 13.10.2005).
- Regulación específica en Derecho Territorial Especial o Foral,
En Cataluña ( Código de Sucesiones , dentro del Código Civil, art. 429 del mismo) es concreta y muy clara su regulación , al distinguir entre el albaceazgo singular y el universal y dentro de este, de realización de herencia y de entrega de remanente. Puede tener facultades más allá de las establecidas en el Código Civil catalán si no son contrarias a la Ley.
Destacamos , además que el derecho a retribución es más amplia en el universal que en el particular y en aquél suple la falta de designación de heredero.
Es muy concreta y mucho más extensa la figura del albacea de realización de bienes ( se parece mucho al executor anglosajón) que el de entrega de remanente, en la que suple la de contador partidor.
En Galicia tiene la facultad de liquidar los gananciales , si se ha designado albacea en los testamentos de ambos causantes(art. 293 de la Ley de Derecho Civil).
En Navarra, en la Ley de Derecho Foral, en su ley 296.2 aclara la posibilidad de prescincir del albacea, de común acuerdo de todos los herederos .Además al albacea se le atribuyen funciones dispositivas.
La regulación de nuestro Derecho Especial o Foral deja bastante margen para inspirarse en la solución que se da en ellos a algunos problemas comunes.
Recapitulando , destacamos que el albacea contador partidor es una figura compleja, en cuanto a unir dos funciones, la propia de ejecución y la de repartir la herencia y los actos conexos.
Es útil y viable si el designado conoce los entresijos familiares y tiene cierta auctoritas o bien se le destaca a los herederos los riesgos de no repartir la herencia de manera razonable ( actuación de mala fe y posible aplicación de la regla del contador partidor dativo del artículo 1057 del Código Civil.
Puede matizarse con determinación de plazos y funciones, subsidiariedad si no llegan a acuerdo los herederos, en determinado plazo, si el albacea ( contador partidor ) no renuncia en determinado plazo y tiene margen temporal para su desempeño.
También parece muy clara la solución de prescindir de dicho cargo por decisión unánime de los herederos , si bien no tiene nuestro Código Civil una norma que así lo establezca como la Ley de Derecho Civil de Navarra.
Las diferentes funciones que puede desempeñar un albacea en Cataluña y sus efectos son muy interesantes y se acerca algo a la figura británica por antonomasia, el executor.
No parece oportuno limitar la inscribiblidad de la partición por albacea contador partidor en el caso de que no se haya aceptado la herencia o condicionarla , conforme a las reglas de capacidad y consentimiento, ya que la partición legalmente hecha confiere la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados ( art. 1068 del Código Civil) , lo cual es más evidente cuando en la partición con contador partidor dativo y con aprobación del Notario o Letrado de Administración de Justicia se prescinde singularmente del consentimiento de los herederos citados y no conformes con la partición propuesta y aprobada,
¿Podríamos negar la inscripción de la partición?
IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ, Notario de Alcobendas.
14.02.2023