I. Introducción. La aportación a gananciales.
He defendido en ocasiones anteriores , la utilidad de la aportación a la sociedad de gananciales, basándome en la equidad y en la negociación intraconyugal, en beneficio del consorcio ganancial, que cumple unas funciones relevantes en el seno doméstico y familiar, de manera que se mute la naturaleza privativa de una adquisición, como es el caso típico de un bien heredado, a ganancial.
Dicho atribución tiene virtualidad traslativa e inmatriculadora, aun con ciertas reservas, como es la creación artificiosa o carácter circular de los títulos concatenados.
El negocio jurídico de atribución o aportación se ha desarrollado de manera extensa desde su reconocimiento desde finales de los años 80, al verse amparado por las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, entonces conocida por Dirección General de Registros y del Notariado.
II.- Elementos que han de concurrir.
En todo caso, hay un espacio delimitador que tiene tres mojones , que son:
1) que hubiera matrimonio, de ahí que no se aplicara pura o plenamente a los casos de mera convivencia more uxorio , aunque se podría admitir el sometimiento de dicha figura jurídica a algún pacto propio de régimen económico matrimonial( R. de 7 de febrero de 2013)
2) que el matrimonio se rigiera por el sistema legal supletorio o pactado de gananciales, del Código Civil, no aplicándose al régimen de separación de bienes ( R.de 15 de marzo de 1999)
3) finalmente, es necesario la persistencia del matrimonio, luego no se admite tampoco en convenio de separación o divorcio( R.13.06.2011), ya que carecería de sentido , vigente el régimen de separación de bienes, por efecto de la separación y más si hay divorcio, resucitar el anteriormente vigente régimen de gananciales, en que se incardina la figura de la aportación.
Uno de los elementos que debe existir para la virtualidad de este negocio jurídico es la causa, que justifique el desplazamiento patrimonial.
Normalmente presumido que sea onerosa, el derecho de crédito que determina el reembolso del valor , según Resolución de 29 de marzo de 2010. Cabe que sea gratuita por ejemplo como es la donación de uno de los cónyuges de un bien privativo a la sociedad de gananciales, como en la de R. de 30 de diciembre de 1999.
III. Cambio de orientación.
Sin embargo, dicha doctrina sobre la aportación de la sociedad de gananciales , especialmente en la de carácter gratuito, se ha visto en parte desmentida y en parte alentada fiscalmente por la STS. de lo contencioso administrativo, de 3 de marzo de 2021, en el sentido de avalar la tesis de la existencia de un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como causa matrimonii, en la que cabe distinguir como nota diferencial de aquellos negocios su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación. Significa esto que al carecer de personalidad jurídica el patrimonio separado ganancial, no puede decirse que dicho0 negocio jurídico esté sujeto a ninguno de los impuestos a que pudiera estar sometido. Un golpe clarísimo a la línea de flotación de las aportaciones onerosas a la sociedad de gananciales e indirectamente a las donaciones entre cónyuges. No obstante considero que podría haber consecuencias en IRPF si hay declaradamente o deductivamente una alteración patrimonial.
Recientemente hay una cierta vuelta a la ortodoxia en una R. de 3 de octubre de 2022, pues ha de expresarse la causa, onerosa o gratuita, no presumiéndose su existencia o vigencia por meras transferencias anteriores entre los esposos.
IV. La causa, otra vez.
Desde mi punto de vista , la causa , según antes se ha dicho , es relevante, aun con la limitación del tertium genus de la causa matrimonii y también el sistema de relaciones económicas y de valor entre los patrimonios privativos y el común en los gananciales, lo que hace que cobre valor la subrogación del derecho o del bien en los patrimonios privativos o gananciales, al modo como expresa la Resolución de la D.G. de 30 de junio de 2017, en que el notario defendió que la adquisición en una compraventa era privativa del comprador, por ser la cotitularidad original privativa en un condominio, que le hubiera permitido al comprador adquirir por derecho de retracto de comuneros ,con carácter privativo , de haberse producido, la transmisión el bien transmitido a un extraño a la comunidad, en fase posterior a la misma transmisión, alegando la regla 4ª del artículo 1346 del Código Civil, lo que implica una subrogación por el derecho originario, no por la contraprestación económica .
Y habiendo llegado aquí , en que se admitió la adquisición directa con carácter privativo, hemos de hablar brevemente de lo que lo impide o dificulta, la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Es ésta una regla de cierre del sistema, esto es, lo que no se acredita sea privativo será ganancial , con presunción iuris tantum.
V. La prueba frente a la presunción de ganancialidad. La fórmula Oñate.
La única salida frente a la misma es probar la privatividad, de manera clara y concluyente , con una prueba muy complicada si se trata de dinero, por su fungibilidad o bien confesarlo, con arreglo al articulo 1324. La dificultad de la prueba y la relatividad de la confesión, han hecho explorar otras vías, sobre todo por notarios, uno de cuyos más conspicuos representantes es el Notario ,Javier Oñate , cuya fórmula ha causado sensación y estado en la Dirección General, ya que se ha admitido plenamente en varias de ellas, si bien en esta última de 2 de octubre de dos mil veintidos haría insuficiente la fórmula novedosa del citado compañero. La cláusula dice lo siguiente ; »
«En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de la participación indivisa del bien comprada por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega el recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición». Dicha fórmula se ha admitido en Resolución de la D.G.S.J. y F. P. de 12 de junio de 2020 y otras posteriores.
El Derecho actual de Aragón, en el artículo citado permite, como aplicación de una fórmula de ensayo la prueba si entre la fecha de la obtención del dinero , de carácter privativo, por ejemplo por venta de bien hereditario y su aplicación total o parcial no han pasado dos años.
Anteriormente era mucho más relevante el pacto de muebles por sitios y sitios por muebles , en la Compilación de Derecho Civil de Aragón( art. 29 ), producto del predominio de lo paccionado a cualquier otra fuente de las obligaciones y derechos reales.
Volviendo al citado notario guipuzcoano, al que han alabado otros juristas, resaltando que en tanto no se encauce el sistema de la confesión del art. 1324 del Código Civil y artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, veamos si es una solución adecuada el sistema creado por Javier Oñate.
VI. Mi opinión
Mi opinión es un tanto divergente, pues abre un sistema intermedio entre gananciales y separación de bienes, desvirtuando la estructura o bloques de bienes, y que es libérrimo para los cónyuges, ya que basta pactarlo en cualquier momento , sin que conste en un sistema de cierta publicidad como es el del Registro Civil , a través de las capitulaciones matrimoniales solución que ha propugnado en Actualidad Civil María Dolores López Frías (1).
Es claro como también señala la autora que el origen de esta solución abstracta tendría encaje en completar la prueba del origen privativo del dinero, más que los desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges. Puedo añadir que hay una cierta oposición a aplicar más restrictivamente el principio de la fungibilidad del dinero que impediría cualquier prueba documental del dinero salvo que adquirido éste por acto gratuito, en función de la subrogación, típico caso del dinero de la venta de bien hereditario, se aplicará desde la cuenta del heredero exclusiva o privativa de todo o parte de la misma, sin devengo de intereses , en un plazo razonable, como un ejercicio fiscal o similar, de todo o parte del saldo, en la adquisición de otro bien.
Las dificultades de la prueba del origen privativo del dinero, normalmente adquirido vigente la sociedad de gananciales y con sus cotitulares vivos, es claro en el caso de que el cónyuge del titular viva, lo que implicará acreditar que vive y también disuelta la sociedad de gananciales , lo cual puede presentar dificultades importantes en caso de discapacidad de uno de los herederos forzosos.
La solución pasaría por hacer firmar a todos los herederos forzosos, anticipadamente, si hay oportunidad, en el caso de venderse un bien privativo, de manera que estaría ya ratificado anticipadamente para el caso de ulterior liquidación de los gananciales o inversión en otros bienes, de manera que al no poder ir contra dichos actos la confesión sería título probatorio completo y casi absoluto. Pero volveríamos a ir a un sistema rígido y formulario, lo que resulta excesivo y muy improbable. Mi propuesta implicaría una mayor flexibilidad en el sistema actual de la confesión y el dinero privativo.
En todo caso, la solución planteada por Javier Oñate tal vez debiera limitarse a ciertos supuestos de difícil prueba del origen del dinero privativo, pero no el desplazamiento no causal de bienes gananciales a privativos.
IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ, Notario de Alcobendas.
( 1) ANA LÓPEZ FRIAS «LA ASIGNACIÓN CONVENCIONAL DE CARÁCTER PRIVATIVO A LOS BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO POR UNO DE LOS CÓNYUGES A EFECTOS DE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD» Actualidad Civil, Notarios y Registradores, octubre-diciembre 2022, pgs. 291 y siguientes .