TIPOLOGIA DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES.
- Introducción .
Fuera de cualquier exceso manierista o conceptualista, el orden de las cosas debe tener reglas.
También ocurre en materia de documentos e instrumentos notariales Me apoyaré en notas tomadas durante mi trayectoria en la universidad, para desbrozar algunos de los casos de confusión que ocurre en la moderna operativa notarial. Para ellos partiremos del artículo 144 del Reglamento Notarial.
- Documentos protocolares y extraprotocolares.
En primer lugar, debemos hablar de documentos protocolares o instrumentos públicos , que forman parte de la serie ordenada que se incorpora a los protocolos( los tomos que se observan en las notarías) y extraprotocolares, los que no forman parte de los documentos originales a guardar en protocolos, aunque puedan circular o conservarse por transcripción o reproducción o relación. Son documentos auxiliares o residuales, como certificaciones, legalizaciones y testimonios. Sin embargo como luego veremos tienen cierta transcendencia autónoma y no meramente ancilar, como es el caso de legitimación de firma presencial, frente a las Administraciones Públicas, siendo el tipo de documento típico en el mundo anglosajón, donde naturalmente cumple funciones amplias , equivalentes al instrumento público .
- Los instrumentos públicos . Sus clases
Dentro de los protocolares o instrumentos públicos stricto sensu , tenemos, según el mismo artículo del Reglamento Notarial, que remite al artículo 17 de la Ley del Notariado son :
A . Las escrituras públicas, que implican declaración de voluntad o prestación de consentimiento , contratos y negocios jurídicos . Lo central es el consentimiento de los otorgantes , aunque haya protocolizaciones , como en las actas de esta clase y juicios frecuentes de notario sobre capacidad y de suficiencia de la representación o la legitimación de los otorgantes.
Se puede entender subsidiariamente aplicable a los demás géneros protocolares.
B.Las pólizas, que también implican prestación de consentimiento circunscrito a lo mercantil( actos y contratos , propios del tráfico mercantil al menos de uno de los otorgantes) , excluyéndose lo inmobiliario., que son intervenidas , de manera similar a las diligencias de las actas.
- Las actas, en que no hay acto o contrato y solo constatación de hechos o percepción de los mismos . Hay zona de yuxtaposición con el contenido de las escrituras por ejemplo en las actas de referencia o actas de protocolización particional, por ejemplo, que cumplen funciones de escritura.
Lo protocolar en general tiene más trascendencia jurídica que lo extraprotocolar y más exigencia formal. Imaginemos un caso real : se trata de legitimar la firma de dos otorgantes de un documento privado liquidado de su impuesto. Si el Notario lo incorporara a un acta de legitimación de documento privado , habría una identificación , juicio de capacidad y forma de extender la firma el firmante sin que pudiera alegarse inautenticidad en la firma , hecho que podría ocurrir en el caso de ser un documento no protocolar, ya que la actuación notarial podría ser por medios externos o sin simultanea presencia del firmante.
Las consecuencias de utilizar fórmulas inadecuadas para el tipo de documento o negocio jurídico que se pretenda podría dar lugar a responsabilidad disciciplinaria más que la eventual civil o nulidad o eficacia, teniendo en cuenta las consecuencias fiscales, reclamables en algún caso, que pueda derviarse de la mala redacción del documento que cree dudas la liquidación fiscal a los contratantes o privar, por ejemplo del derecho de contestación, al redactarse un acta de requerimiento, como acta de presencia, por ejemplo.
- Modelos internos/ internacionales
Por otra parte la tipología tiene también un aspecto internacional, cuando el documento se formaliza u otorga en un país distinto de aquél en que está previsto que surta efecto. El sistema español es más exigente que el anglosajón en cuanto al control de fondo y forma, lo que sería exigible respecto a documentos otorgados en España por españoles, pero se atenúa si solo va a surtir efectos en país con menor exigencia formal, como son los de la Commonwealth o Estados Unidos, por ejemplo. Para responder a las exigencias o estándares españoles ,en el caso de que el documento a exhibir y protocolizar , en su caso, sea el típico documento público que prevé el artículo 1280 del Código Civil, se establece una doble formalización en el artículo 207 del Reglamento Notarial, lo que implica que el acta notarial española incorpora fotocopia del documento privado o certificado del país de destino con la firma legitimada por notario del otorgante. No se expide copia del acta y el documento original circula completo con la legitimación notarial de la firma y la apostilla del Colegio Notarial, al tener que surtir efectos en el país extranjero, siempre que esté adherido al Convenio de la La Haya.
Este sistema implica la derogación de la Lex loci contractus por la de la Lex loci executionis.
5.- El vocabulario legal distinto, otorgamiento y autorización. La desnaturalización
La diferencia en la tipología también incluye el lenguaje de su formalización, de manera que las escrituras y las pólizas, aunque estas lleven diligencias como las actas, se otorgan, mientras que las actas se autorizan por el Notario, al tener diferenciados el requerimiento y las diligencias, que son los apartados del documento en los que el Notario expresa el contenido de lo que observa y de las comunicaciones o requerimientos y sus respuestas de los intimados o requeridos. El centro de la narración es el notario, no el cliente, si bien deben acomodarse el fedatario a consignar los detalles que interesen al requirente ( artículo 199 pfo. 2º), una forma de verdad parcial, aunque no debe huirse de la realidad de lo observado, creando una realidad paralela.
Pese a lo estructurado en el Derecho Notarial está distinción otorgamiento y autorización entre los géneros escritura y acta, de un tiempo a esta parte, se tiende a cerrarse los dos tipos de documentos escrituras y actas, de igual forma, “de haberse otorgado “ o “así lo dicen y otorgan”, incluso por ejemplo en las recientes diligencias para la constatación de la idoneidad de los contrayentes en el expediente matrimonial, si bien en algún caso al declarar que tienen intención de contraer matrimonio, podría considerarse una manifestación de voluntad o intención que podría envolverse en la forma de otorgamiento.
Todo ello está superado realmente por la existencia de otorgamientos on line , con matrices electrónicas, que supera lo imagible por el legislador de 1944, año de vigencia del Reglamento Notarial, debido a la muy reciente reforma de la Ley 11/2023, de 8 de mayo de transposición de Directiva de la Unión Europea, que incluye digitalización de actuaciones notariales y registrales, ya que destaca la existencia de un protocolo digital, de lo que trataré en el próximo día.