Con el anuncio de la convocatoria electoral para el 28 de abril  y el cierre de la legislatura queda arrumbada el proyecto de Ley de Ciudadanos de maternidad subrogada , que constituye Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación de 8 de septiembre de 2017 del grupo parlamentario Ciudadanos.

Varias son las noticias que han ocupado páginas de los periódicos sobre esta extraña figura, que aúna lo familiar o personal con el Derecho Hipotecario o la teoría del negocio jurídico como es la subrogación ( ocupar el puesto de una cosa, derecho o persona, dicho llanamente).

Las noticias iban desde la posibilidad de que la legislación canadiense permitiera o previera alguna compensación a la mujer gestante por subrogación y la situación de frustración de las familias españolas en Kiev que buscan la gestación por subrogación , en cuyo país es más fácil y económico obtener la paternidad por esa vía compleja y cuya utilización está , en principio, vedada por la legislación española sobre Reproducción Asistida, Ley 14/2006, por suponer la renuncia de la mujer a la filiación materna. Esto es un punto relevante, ya que el consentimiento prestado de manera auténtica  y concluyente es lo que ha permitido algunas rendijas en la tupida malla de la prohibición.

En la exposición de motivos del proyecto de Ley de Ciudadanos  se resalta el derecho a la gestación subrogada, derivado del derecho a formar una familia y amplios principios como la dignidad  , resaltando la ausencia de lucro , que también es un medio de fomentar la natalidad.

El texto propositivo tiene como referencia instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, que admitió la inscripción en el Registro Civil del nacido  si se acreditaba una resolución judicial la inscripción como español del hijo concebido a través de este procedimiento en países que lo admitían, como una piedra de toque, una legalización de facto, que abriría la posibilidad de legislar, no prohibir ni abstenerse,  en esta materia.

Analizando ya el proyecto de ley  , como antecedentes expositivos se destaca la pluralidad y libertad .

Los elementos subjetivos o personales que acuerdan la gestación subrogada son :

*La madre gestante ,  mayor de 25 años y menor de la edad máxima que se establezca, que no ha de aportar material genético propio, debe tener unas condiciones psicofísicas adecuadas, haber sido madre con anterioridad y no tener parentesco por consaguinidad con el padre o madre subrogantes.  Se excluye sometimiento a riesgo grave para salud suya y de sus descendientes. Como requisito formal, la inscripción en Registro Nacional de Gestación por Subrogación . Deben someterse a técnicas de reproducción asistida.

*Los progenitores subrogantes que han de aportar material genético propio y haber agotado la técnica de reproducción asistida o ser incompatible con ella, ser menores de 45 años .

Se otorga en documento público, cuyo contenido se inscribirá en el Registro público de reproducción asistida, con un contenido típico que incluyen datos como el seguro médico a favor de la madre gestante . Es altruista( o sea gratuito), sin perjuicio de indemnización de daños que se hubieran producido.  Se prevén normas específicas en el caso de fallecimientos de los sujetos implicados en el proceso .

Se trata de un contrato novedoso,  que bascula entre la prestación gratuita y el Derecho de Familia, que obedece a posicionamientos ideológicos bastante pragmáticos y atendiendo a la posición de predominio de del acceso a los resultados de la ciencia que a lo institucional.

En sí  las objeciones que se han hecho , sobre todo explotación de la mujer, que se convertiría en un “hub” de maternidad a favor de otros seres humanos , o la mercantilización de las relaciones humanas, pese al altruismo y solidaridad proclamadas,   sino que, habiendo tenido previamente un hijo, no se establezca vinculo de filiación con el hijo en gestación.

La jurisprudencia europea( francesa e italiana, sobre todo)  se ha pronunciado reiteradamente en contra y  también en la española.  Así , respecto a una pareja homosexual subrogante se rechaza la idea de discriminación y atentado a la intimidad de la familia, porque no existe un derecho indiscriminado a la paternidad por cualquier método ya que los Estados pueden no reconocer y así respecto a Francia se ha reconocido en Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 1 de abril de 2010, según Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2015.

E igualmente se rechaza la inscripción por Auto de la A.P. de Barcelona de 16 de octubre de 2018, al prever el contrato de subrogación  una renuncia a la maternidad a favor del progenitor hombre,  para hacerla efectiva en los primeros días del nacimiento, no solo por estar excluido del ordenamiento español y por no constar el consentimiento libre de la madre gestante. Se rechaza, además , que se trate de una adopción internacional.

En algunos artículos doctrinales  recientes se ha pedido la supresión de las agencias que facilitan la visita a despachos y clínicas que amparan y realizan esta práctica en el extranjero, como asunto de orden público interno .

Siempre apasionante, el debate entre Ciencia y Derecho, el asunto concreto de la maternidad por subrogación debe esperar.

Ignacio Carpio González. Notario, Alcobendas ( Madrid)

15.02.2019