Preocupa en nuestras modernas sociedades lo que puedan hacer las personas con circunstancias personales, de contenido psíquico o neurológico , que le afecten a la organización de su vida y los actos actuales o futuros sobre su patrimonio. Recientemente tratamos de las voluntades anticipadas en estas páginas.

Hoy nos plantearemos hasta cuándo y hasta donde puede actuar una persona incapacitada( capacidad modificada jurídicamente ) o en el límite de su capacidad , en el ámbito personal y patrimonial, no tanto médico o de su salud, como las voluntades anticipadas.

La regla general, a la luz del jurista experto , en este caso el Notario, es que el mayor de edad tiene una plena capacidad de actuar, en diferentes planos jurídicos. La prueba de su capacidad, en supuestos limítrofes a la incapacidad natural, es complicada y requiere un examen sosegado del otorgante del documento notarial. Esto se puede predicar de casos de capacidad modificada jurídicamente, aunque partimos de la presunción de capacidad del otorgante, tal y como nos lo recuerda una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , con apoyo en el artículo 322 del Código Civil y que continua la tesis favorable a esta clase de testamentos, que ya explicitó la S.A.P. de Madrid 10 de fecha 7 de julio de 2017.

El caso versaba sobre un testamento otorgado por persona en situación de incapacitación o de capacidad limitada, como ahora se dice en el ámbito patrimonial, sometida a curatela.

Se planteaba si el otorgante con esa restricción personal podría otorgar testamento. Dicha posibilidad se brinda a cualquier persona sin prohibición expresa, según establece el Código Civil y que además la sentencia de incapacitación ha de marcar el ámbito de actuación del propio incapacitado, teniendo en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York de 2006 se ha pronunciado a favor de una interpretación favorable a la formulación de voluntad negocial por personas con capacidad limitada. Es evidente que también antes de la situación de incapacidad puede otorgarse testamento ( art. 664 del C.C.) y que ha de acompañarse de dos facultativos en caso de capacidad modificada judicialmente conforme al artículo 665 del C. Civil, en la firma del Notario. Recordemos que no basta con la declaración posterior de incapacidad para invalidar absolutamente el testamento, como estableció una STS de 8 de abril de 2016.

Pese a la intervención de extraños que supone las medidas de capacidad modificada jurídicamente, en actos que normalmente pueden otorgar por sí los sujetos a esas medidas, esa actuación no implica que pueda dicha persona que representa o completa la capacidad de quien tiene dicha capacidad disminuida, pueda realizar los actos en sustitución del incapaz, como es el testamento, como acto personalísimo, que excluye el del comisario( art. 670 del C.C.), pero puede pedir el divorcio el tutor, en representación del incapacitado, según Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2000 o la STS de 21 de septiembre de 2011, siempre que haya autorización judicial e interés superior del sujeto a tutela.

Es evidente que el juicio del notario, como persona específicamente experta o perito judicial en la rama de la psicología forense o la psiquiatría , puede discutirse e impugnarse la validez de la disposición testamentaria especialmente, pero los tiempos son favorables a la conservación del negocio jurídico, si con una atención adecuada por parte del profesional autorizante del documento e interpretando su voluntad a través signos sensibles cercanos al otorgante, como estableció la Convención de Nueva York y antes el Convenio de Oviedo anteriormente, de acuerdo con la legislación sobre autonomía del paciente. Esto es una realidad y una exigencia a cumplir.