El contexto de sociedad avanzada de consumo está produciendo un cambio del paradigma de los elementos personales implicados en los actos y negocios jurídicos frecuentes y estandarizados, o sea de masa. En los años 70 se empezó a regular en España el marco normativo del consumo. No en vano, estamos en el contexto de Alvin Toffler,(“el shock del futuro”, 1970) en que se anticipada, con el concepto de prosumidor, esto es la retroalimentación consumo-producción , lo que son ahora la nube y los algoritmos , de los que se ha hecho eco N. Y. Harari en “Homo Deus”
De ahí que con dicho desarrollo económico y social de la actividad consumista, se produce, pese a la pérdida del principio de generalidad de la norma, un nuevo referente y punto de medición del alcance estándar de las obligaciones, su tipo medio, el consumidor, que le quita el puesto al ancestral y a caduco concepto de buen padre de familia,
El consumidor lo podemos entender como persona física que adquiere y disfruta de un producto o servicio de una empresa que actúa organizadamente en el mercado de bienes y servicios y particularmente si tiene una posición dominante. Sin embargo, el concepto tiene matices.
En primer lugar, ¿ excluye a las personas jurídicas? Puede ser que las incluya , con arreglo a la legislación protectora del consumo porque , al igual que caben actividades ajenas a lo empresarial y profesional en las personas físicas, lo que nos pondría en el consumo, en las jurídicas se pueden reputar consumidores si , además de esa exclusión, carecen las personas jurídicas ( y entes asimilados) de ánimo de lucro( art. art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 26 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios).
A la vista de lo anterior, el consumo no es una profesión que condicione o impregne todo nuestro obrar en la sociedad, ya que caben actividades de consumo por parte de profesionales o empresarios que gozan de una importante protección, si consta que no se hicieron en ejercicio o finalidad de su actividad profesional o empresarial. Luego lo matizaremos.
En segundo lugar , la protección del consumidor ha de restringirse a la relación entre desiguales; no hay relación tuitiva si se da el negocio jurídico entre dos consumidores. Ello es así porque el origen vinculante del Derecho pro consumatore es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas y demás disposiciones complementarias , aplicable a las viviendas, ( STJE 10.09.2014). Así se ha entendido dicha exclusión en R.D.G.R.N. 04.02.2015.
En tercer lugar, la protección en sede de obligaciones no se limita a los consumidores, sino alcanza actividades empresariales de baja densidad, esto es , pequeñas empresas y autónomos, como es el caso de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con medidas importantes, como la mediación concursal, el acuerdo extrajudicial de pagos y otras. En tal sentido, en STJUE de 3 de septiembre de 2015, se ha considerado como consumidor a efectos de máxima protección al autónomo.
En cuarto lugar, no sólo el consumidor aislado tiene voz sino que su institucionalización ha dado lugar a una personificación a través de las asociaciones de consumidores, que pueden ejercitar acciones colectivas como la de cesación, dada la legitimación activa que les brinca el art. 11.3 de la L.E.C.
Podemos también indicar que el concepto de consumidor sufre también gradaciones. A más consumo, más apoyo de las empresas, a través de compensación a la fidelización ; y menos, por más bajo nivel de renta, esa protección la suple el Estado o el propio legislador. Por ejemplo RD 6/2012, para protección de deudores en umbral de exclusión, reforzado en la Ley 12/2013, de 14 de mayo de protección de los deudores hipotecarios. Esta, como prólogo , incluye la suspensión del lanzamiento de la vivienda durante dos años. Sobre esto volveremos luego.
En sede concursal o preconcursal es relevante la regulación, no limitada a consumidores, por cierto, de la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad.
Las zonas grises, como las de profesionales o autónomos y su protección antes referidas, presentan aristas complejas, porque puede, como ejemplos, un particular no se convierte en empresario aun hipotecando varias viviendas adquiridas como inversión ni , en otro ejemplo contrario, el empresario no dejar de serlo aunque hipoteque su vivienda habitual ; aquí el concepto de habitualidad o profesionalidad son relevantes. Por ejemplo puede ser abusiva una cláusula hipotecaria firmada con abogado como representante del bufete, con arreglo a S.T.S. 03.09.2015, si no hipoteca un bien afecto a actividad profesional.
La diferencia normativa y de requisitos entre el consumidor y el empresario o profesional es muy relevante. Al primero , en los préstamos hipotecarios, le son aplicables los controles de incorporación y el de transparencia, básicamente éste significa el entendimiento cabal de lo que firma; precisamente porque se le aplica todo el acervo comunitario de consumo; en cambio al segundo, en esencia, la legislación sobre condiciones generales de la contratación y las normas imperativas y prohibitivas de la legislación civil y el principio de la buena fe. En ningún caso el control de transparencia.
Concluyo. Al hilo de la suspensión de los lanzamientos derivados del impago de los préstamos hipotecarios por parte de personas en umbral de exclusión ( art. 1 de la Ley 12/2013) y su posterior desarrollo normativo ( el último R.D.-Ley 5/2017 , de 17 de marzo, que alarga el plazo) , algunos se han preguntado si todos los ciudadanos están preparados para someterse a un mecanismo, como es la hipoteca, de tracto muy largo, fluctuante y arriesgado, lo que significa revalorizar figuras como los censos o promocionar sólo en ese ámbito socio-económico los arrendamientos. Una excepción más al principio de generalidad normativa.
Alcobendas, 18 de agosto de 2017.
Ignacio Carpio González.