Sabido es que en el verano es momento de esparcimiento y también para pensar a deshoras en asuntos aparcados.

Aprovechando la época del año en que estamos voy a traer a colación dos Resoluciones, una más convencional y otra más heterodoxa que hacen referencia a asuntos que se dan frecuentemente en las notarías. Iré por partes.

Me refiero a la primera, que atiende a la posición que ostenta el cónyuge, constante matrimonio, en el régimen de gananciales en relación al asunto de la subrogación real, esto es, que lo que fue adquirido con carácter privativo o ganancial, se mantenga en supuestos como la extinción de condominio o adquisición por sustitución o a cargo de bienes o derechos de esa procedencia o bien en el caso de ejercicio del derecho de retracto legal de comuneros. Nos referimos a los artículos 1346-3 y 4 y 1347-3 y 4 del C.C.

La pertinente Resolución de la D.G.R.N. es de 30 de julio de 2017  , publicada en el B.O.E. de 25 de julio . Se trata ,en esencia, de que la adquisición de una participación de una finca de la que el adquirente ya era dueño de otra, privativamente por herencia, es del mismo carácter privativo que la primera, por el llamado derecho de cuota, que es una aplicación analógica del derecho de adquisición preferente que contempla el art. 1346-4 del C.C. Ese derecho de cuota es predominante sobre la subrogación real, siendo una forma de adelantar una extinción de condominio (situación ésta del condominio que se considera indeseable). En suma, ha de predominar la duplicación del carácter de la cuota, sobre el medio de pago, en principio ganancial ( ex art. 1361 del C.C.), sin perjuicio del derecho de reembolso de lo que debe , en tal caso ,el patrimonio privativo a la sociedad de gananciales.

La otra Resolución es mucho más llamativa, y resolvería un problema importante en materia de legítimas.

Sabido es que el sistema legitimario de Derecho Común, para entendernos básicamente la antigua Corona de Castilla, tiene una extensa legítima, que ha quedado desparejada con otras zonas de España, de amplias legítimas de hijos y descendientes, dado que o bien han sido convertidas en legítimas formales o bien se ha reducido su cuantía.

La cuestión profesional es cómo acomodar la legítima extensa, de dos tercios en línea descendente, con los derechos y pretensión de seguridad del cónyuge viudo, muchas veces en el momento más complicado de su vida y con escasos recursos. A esto vamos.

Las soluciones son las de la cautela socini o bien la atribución directa en pleno dominio de una parte de la herencia, pero para tener la vivienda segura, no dependiente del albur de los otros legitimarios, se ha planteado la utilización de la adquisición con pacto de sobrevivencia, siempre y cuando hubiera una adquisición onerosa( la típica, la compraventa ) con dicho pacto, trasplantado del Derecho catalán. Se duda sobre su aplicación al régimen de gananciales. Sólo queda apuntado.

Pero esta Resolución de la Dirección General , de fecha 20 de febrero de 2017, publicada en el B.O.E. de 10 de marzo , abre, con algunas limitaciones, puertas y deja varios interrogantes. Se trataba de una donación del derecho de habitación inter vivos con eficacia post mortem , –ya avanzado por Carpio Mateos–(1), en definitiva , la transmisión actual de la expectativa del derecho, inscribible en el Registro de la Propiedad, irrevocable para el donante , que no puede disponer contra lo ya donado. Se sujetaba en el caso, la donación, además, a ciertas condiciones personales( no contraer matrimonio o emparejarse) y la suspensiva del fallecimiento del donante. Lo que distingue este caso de lo   mortis causa, en definitiva lo sucesorio en sentido estricto, es la irrevocabilidad de la disposición. Quedaría aclarar si cabe revisión o reducción por los legitimarios a posteriori , abierta la sucesión. Esperemos algún comentario de fondo y algunos pronunciamientos más concretos. La criatura todavía está entre algodones.

( 1) “Inter vivos, mortis causa, post mortem” F. Carpio Mateos.- Homenaje a A. Hernández Gil. Centro de Estudios R Areces, s.a., Madrid 2001. Tomo III, pgs. 2283 y ss.

Ignacio Carpio González.

Alcobendas, 8 de agosto de 2017.