El Notario es una figura con notable arraigo en la sociedad española, pero uno de los factores externos es la creciente centrifugación de los vectores que determinan el contenido negocial o instrumental de la actividad del notario. Esto es, cada vez hay más otorgantes o comparecientes que tienen nacionalidades foráneas o utilizan un poder otorgado en el extranjero o la transmisión que se pretende otorgar en España se refiere a un inmueble situado en el extranjero o se ha de hipotecar una finca en España, cuya adquisición de ha producido ante un notario extranjero y así sucesivamente.
Esto determina unas actuaciones del Notario, no solo como funcionario público o autoridad en sentido lato, sino como jurista, en diferentes planos . Así en el personal, del otorgante extranjero , debe analizar aquél el documento que acredita la condición de extranjero y con autorización para actuar en la vida jurídica española incluso en el plano tributario y con arreglo a la prevención de blanqueo.
En el plano de Derecho de Persona y Familia, al que alude la Resolución de la D.G.R.N. de 23 de marzo de 2018, a la que luego nos referiremos, destaca que la protección de menores se rige por el Convenio de la Haya de 1996 de 19 de octubre, de la que España es parte; tratándose de mayores de edad incapaces el fuero es el de la residencia habitual, ambos grupos de vulnerables, con arreglo al art. 9.6 del C.C.
En sucesiones, hay una entre nacionalidad y domicilio, debido al auge del factor domicilio como punto de conexión respecto a la aplicación de una norma de conflicto a efectos de sucesiones, frente a la tradicional de la ley nacional del causante, del art. 9.8 del C.C, una vez en vigor el Reglamento Europeo de Sucesiones. En este instrumento normativo destaca también la opción que supone la “professio iuris” que implica someterse a un marco jurídico en caso de vinculaciones a más de un ordenamiento jurídico. Debemos destacar que trata, en cierto modo de favorecer la integración en el plano jurídico, que sería más plena con una sociedad en que radique el centro de intereses, evitando generaciones sucesivas de extranjeros en un país que para nada es ya extraño para ellos.
En el plano documental, bien sea referido a la representación, lo obligacional o lo jurídico-real, debemos entender que el instrumento público u oficial otorgado en el extranjero puede ser admitido para circular con eficacia en el territorio español, aunque con bastantes dudas si se refiere a bienes inmuebles, dado que las obligaciones de todo orden que contempla el ordenamiento español serían de imposible cumplimiento para un notario extranjero, por razones incluso de conectividad registral, fiscal y de otro orden, además del cumplimiento de otras obligaciones que nacen y se expresan de manera muy concreta en el instrumento autorizado por el Notario español. Limitándonos al poder , se debe entender más ajustada a Derecho la concepción de que el Notario puede validarlo, por así decirlo, para su introducción en un documento negocial español, siempre y cuando pueda homologarse y haya equivalencia de formas, no bastando, el acatamiento sin más a la expresión nominal de poder, que viene así calificado en el documento externo, especialmente los de ordenamientos de mera legitimación de firmas, propios del sistema anglosajón . Resultan muy aprovechables la consideración y acotación en este sentido de dos Notarios, JOSE LUIS ÁLVAREZ FERNANDEZ Y CÉSAR PASCUAL DE LA PARTE ( 1), partidarios, como reconoce la Resolución de 17 de abril de 2017, de admitir para dicho documento el juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, lo que implica que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional. Una Resolución de la D.G.R.N. de 5 de enero de 2017 entendió que no era necesario que que en el juicio de suficiencia se exprese que el poder por el que se actúa esté inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo.
Finalmente una reciente Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 23 de marzo de 2018 sobre una compraventa otorgada por un incapaz representado por el apoderado de su tutor , de nacionalidad y residencia habitual alemanas, se debate la aplicación del art. 36 del Reglamento Hipotecario, relativo a acreditación del Derecho extranjero, de manera alternativa y con numerus apertus; y en la calificación registral se cuestiona la expresión muy laxa por el notario español en la escritura de compraventa de los datos relevantes de los documentos otorgados en Alemania que determinan el cumplimiento de las limitaciones y consentimientos que exige dicho Derecho, ya que el Notario se limitó a dar cuenta del poder y su apostilla, además de que en el mismo venían recogidos los datos del tutor y de sometimiento a la supervisión del Tribunal alemán. Faltaba a juicio del Registrador el desglose y la calificación de los documentos referidos sin más y la reseña del Derecho alemán en cuanto a su contenido y vigencia .
La norma de conflicto remite al lugar de residencia del incapacitado, por aplicación, en ausencia de ratificación del Convenio de la Haya de 2000, al art. 9.6. del C.C., antes referido.
Aunque no se afirma expresamente , consta la residencia alemana del incapaz, por lo que habría que haber hecho, lo que el Notario no realizó un informe positivo del contenido del Derecho alemán, que franquearía el acceso al registro de la propiedad pretendido por el Notario, sino que éste se limitó a dar por buena la documentación manejada que fue expedida en Alemania, que ni siquiera desglosa de manera clarificadora, respecto al contenido de cada uno de sus elementos ( declaración de incapacidad, nombramiento de tutor etc.). Eso sí, ese juicio de legalidad del Notario respecto al contenido y vigencia del Derecho extranjero, solo podría rechazarse por el Registrador con indicación de la insuficiencia concreta de que adoleciere, no con una “enmienda a la totalidad”. Algo muy de agradecer.
14.05.2018.
IGNACIO CARPIO GONZÁLEZ. Notario, Alcobendas.
( 1) “ La inscripción de documentos públicos extranjeros en el Registro de la Propiedad español , crítica a la Resolución de la DGRN de 12 de febrero de 2012 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012( a propósito de Resolución de 14 de septiembre de 2016 y 17de abril de 2017) REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO 2017, NÚMERO 763, PGS. 2455 a 2506.