En alguna ocasión, alguien ha dicho que la única ventaja del documento público es que solo se firma una vez, mientras que en el privado tantas como hojas lo compongan.

Bromas aparte, los documentos públicos y privados, son, en general, una forma escrita de expresión de una voluntad negocial, con menor alcance de los segundos, respecto a la función probatoria y de multieficacia de los primeros.

Es frecuente que el documento privado sea un primer paso en el proceso de disposición de un bien o derecho. Significa que para garantizar los plenos efectos probatorios, legitimadores y dispositivos se exija o convenga la forma pública, medio habitual de transmitir el dominio ( 609 y l462-1º del C.C.), a la que pueden compelerse los otorgantes, conforme al art. 1279 en relación al artículo 1280 del C.C, que incluso, en caso de rebeldía, puede ser otorgada por el demandante en base a una ejecutoria judicial, sin precisar la presencia judicial , en base a los testimonios de la sentencia y el auto que suple la voluntad del demandado, según el art. 708 de la L.E.C.( R.D.G.R.N. 25.01.2016).

En todo caso, hacer depender la validez y eficacia de esta forma pública debe constar expresamente en el contrato privado, debe figurar inequívocamente en el contenido contractual llevado a cabo, pues de otra forma carece de la relevancia requerida a estos efectos, según STS de 16 de septiembre de 2014.

En realidad, sin embargo, la regla general es que el documento público no altera el contenido volitivo o dispositivo respecto al documento privado anterior, a no ser que conste expresamente la novación del mismo ( art. 1224 del C.C.).

El ámbito más frecuente de consentimiento en forma privada es doble , el mercantil , relativo a los acuerdos sociales, a través de las certificaciones de los mismos y el contrato de compraventa , en general, como forma típica negocial de Derecho Privado.

I.- En cuanto al primer punto de atención,  las certificaciones de acuerdos sociales, se consideran documentos públicos por destino, lo que implicaría cierto agravamiento de la sanción penal en caso de su falseamiento.

1. a) Legitimación notarial específica.

Cuando se libran dichas certificaciones sin la presentación del Libro de Actas, queda cierta duda sobre la adecuada llevanza de los libros sociales, teniendo en cuenta que buscan aquellas circular en el tráfico jurídico y obtener la inscripción, pero ello no es óbice para que el notario legitime la certificación de manera específica, esto es, con indicación de la fórmula de atribuir la autoría del documento a su autor, tal y como determina la Resolución de la D.G.R.N.( Sistema Notarial) de 17 de septiembre de 2014, aunque el caso se refería a un supuesto de entidad no mercantil, admitiéndose que se legitime la firma por el D.N.I. conforme al art. 23 de la Ley del Notariado, como forma de identificación mediata del otorgante, aunque no estuviera técnicamente comprendido en los supuestos de legitimación notarial de firmas del artículo 259 del Reglamento Notarial, al no ser original la firma que contiene, sino su reproducción.

1. b) transcendencia penal.-

La transcendencia es grande, ya que debe el notario ser consciente de la veracidad de la forma de legitimación expresada, cuya vulneración puede dar lugar a responsabilidad penal, como estableció la STS de 3 de abril de 2002.

II.- Refiriéndonos al segundo punto, el documento privado de compraventa—en ningún caso sería posible una donación en documento privado ex art. 633 del C.C.—es frecuente su uso, con posible previa función en las arras, de triple vertiente, que vamos a omitir por brevedad. Se da con frecuencia cuando no se hace la entrega de la totalidad del precio, o no se produce la entrega de la posesión anticipada o en espera de documentación para llegar a la consumación contractual.

a)identidad de sujetos.-

Es interesante precisar que los que firmaron el documento privado deben ser los mismos que los que ahora otorgan la escritura de elevación a público, aunque la sustancia o consentimiento contractual se produjera aquella primera vez y se trata de una reiteración meramente formal, aunque taumatúrgica para Rodríguez Adrados. En este sentido la R.D.R.N. 25.10.2016, que considera que es dar forma pública a un negocio preexistente , es una debido y no dispositivo, con naturaleza recognoscitiva o confesoria.

1. b) Sucesión .-

En el caso de fallecimiento de los firmantes iniciales o de alguno de ellos, debe acreditarse que los herederos de los que firmaron documenten su condición y firmen, sin que esto suponga o requiera un acto de adjudicación de herencia o similar, ya que dicho otorgamiento es puramente formal. Tan es así que bastarían los herederos llamados, sin precisarse la firma de los desheredados , aunque lo hubieran sido injustamente, aunque le atribuye al documento notarial naturaleza volitiva, según R.D.G.N. 21.11.2014.

No formaría parte de la herencia el bien que se transmitió, en su día, porque la fecha de su transferencia frente a terceros( también ante Hacienda) en base en el artículo 1227 del C.C. Sería el del instante postrero de su vida, coincidente con el día de su fallecimiento. Aquí se plantea el problema, que luego referiremos de la vigencia o no del poder otorgado, en su momento, por el fallecido.

1. c) contenido.-

El mantenimiento de la dimensión papel y de su íntegro contenido no es incompatible con añadir datos omitidos o rectificar otros , como linderos o cabida, siempre que , en su caso, estén formalmente acreditados de acuerdo con la normativa vigente, básicamente de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma del Registro y del Catastro.

1. d) firmas.-

En el aspecto formal destaco que las firmas deben ser coincidentes con las que constan en el documento privado, de manera que no se produzca una suplantación o haya algún riesgo equivalente , con la problemática, sobre todo fiscal, con los contratos con persona a designar o que encierren una estipulación a cargo o a favor de un tercero. E igualmente con la no alteración, salvo que se salve expresamente , del documento original, que es el que ha de protocolizarse, no una copia, salvo pérdida acreditada y confirmación del documento.

e)tributos.-

En el aspecto material, debe acreditarse el cumplimiento tributario, prescripción , no sujeción o exención del documento privado, dada las altas y exigentes obligaciones que el notario ha de cumplir en relación con la Hacienda Pública

f) reciente resolución y poder extinguido.

En lo referido a la Resolución a que aludimos, como colofón de esta síntesis de la labor del notario en esta materia documentadora pública , la misma, de fecha 14 de julio de 2017, trata de la elevación a público de un contrato privado otorgado por una persona fallecida, como forma de lograr el encadenamiento de otras titularidades con las del que figuran como dueño en el Registro, fallecidos hace varias décadas. Como defectos de la nota registral, se destacan, de una parte, la falta de tracto sucesivo, lo que implicaría la obligación de reanudarlo, tema al que dedicaremos otras notas y , de otra, en lo que ahora nos interesa, que la elevación a público de un contrato privado ha de ser otorgado por los mismos interesados o su apoderado, siempre que la actuación de éste se haya producido en vida de aquellos, porque queda extinguido el poder, con arreglo al artículo 1732.3 , por fallecimiento del mandante, sin que lo actuado de buena fe por el apoderado perjudique a terceros ( art. 1738 del C.C.), lo que no implica , añado yo, un mandato post mortem sino una forma de proteger la buena fe de los contratantes basados en la apariencia. Por tanto, serán los herederos del mandante quienes hayan de ratificar el contrato privado.

La labor del notario como documentador público, más allá de la mera protocolización, tiene un campo extenso e interesante al que hoy hemos dedicado unos minutos.

Ignacio Carpio González,

Notario de Alcobendas ( Madrid)

08.09.2017.