Desde tiempo atrás se sabe que la capacidad de obrar, en sentido general, propia de personas mayores de edad que no se encuentren incapacitadas, de actuar con eficacia en el mundo jurídico , ha dado pasos en pro de mayor capacidad de autocomposición o autonomía del propia otorgante y de una pluralidad y menor radicalidad en las soluciones de las personas con algunas dificultades o discapacidades, vía aproximación empática hacia esas personas y su mundo.
Respecto al primer punto , destaco la idea de previsión de figuras como la autotutela, regulada en el ámbito español por la Ley 9/1998 , de 15 de julio del Código de Familia catalán. Luego prendió en el Código Civil, a través de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. En paralelo, por esa misma reforma, la posibilidad de prever un poder preventivo, para el caso o desde el momento de incapacidad ( no declarada ), sino natural apreciada por facultativos, dado el retoque del art. 1732, párrafo final.
En el plano administrativo y sanitario, resalta la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, con enormes posibilidades también en materia de tratamientos paliativos y sedativos, en su caso, que ha dado lugar a alguna polémica, pero que tiene la virtud de poner al paciente en el centro de la decisión de los asuntos que le conciernan, vía el testamento vital o voluntades anticipadas, con el contrapunto del engorro que supone la declaración de voluntad informada.
Finalmente, en relación al pluralismo de las figuras de representación, destaca que ya propiamente no se debe hablar de esto, como tampoco su prius, la incapacitación, aunque haya que considerla al figurar en el ordenamiento español, sino de figuras de apoyo( como dice la Convención de Nueva York de 2006 para personas con discapacidad), con lo cual están claramente disminuyendo las aristas duras de sujeción a un régimen exhaustivo de protección . Se trata de desarrollar la empatía, ponernos en la piel del otro y , solo excepcionalmente, declarar la incapacidad y graduarla, si no hay más remedio.
Un ejemplo de todo ello es la S.T.S 11 de octubre de 2017. En ella se declara la incapacidad parcial de una persona, con nombramiento de curador al marido , luego sustituido por el hijo, al fallecer aquél, admitiéndose inicialmente la parcial( luego total), sobre asuntos médicos, más tarde revocada en apelación, la que se recurre en casación .El T.S. recuerda la compatibilidad del sistema clásico de representación legal y el de figuras de apoyo, dado que ha de adecuarse todo a las necesidades e intereses del discapacitado. La incapacitación ha de entenderse como capacidad modificada jurídicamente. Resalta que el juicio sobre la capacidad de una persona ha de ser un traje a medida, como también la tutela y la curatela, que se distinguen entre sí, si atienden a la representación total, aunque sea meramente de lo patrimonial y parcial, si bien técnicamente no se considera representación legal, que en cierto modo es un mero acompañamiento o apoyo más claro que el de la tutela.
En este terreno hemos avanzado, aunque las situaciones intermedias, en la apreciación de la capacidad y la falta de formas claras en las actuaciones de estos representantes o asistentes crean dudas, si bien es de destacar que si falta la aprobación judicial en los actos más importantes, tendría la consideración de otorgamiento ineficaz, aunque susceptible de ratificación, como ha resaltado la A.P. de Toledo, sección 1ª de 28 de septiembre de 2017, aunque referida a actos de disposición en representación de menores.
Ignacio Carpio González. Notario de Alcobendas,
20.11.2017.